损害商业信誉、 商品声誉罪初探 《中华人民共和国刑法》 （以下简称刑法）第二百二十一条设立了损害商业信誉、商品声 誉罪这一新罪名，为司法机关依法打击此类犯罪活动提供了有力的法律武器这对于维护 正常的市场竞争秩序，保护经营者的商业信誉、商品声誉权益，促进市场公平竞争，保障 市场经济健康发展都具有重要意义本文依据刑法有关规定，结合司法实践，就损害商业 信誉、商品声誉罪若干问题作一初浅探讨一、损害商业信誉、商品声誉罪的构成问题按照刑法第二百二十一条的规定，损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪 事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为 这里的“他人” ，既包括商业竞争对手，也包括其他经营者 “商业信誉”是指从商业角度 对经营者商业道德、资信、服务质量等情况的积极的社会评价 “商品声誉”是指对经营者 生产、销售的商品品质、价格等情况的积极的社会评价在商业信誉中，商品的声誉相应 产生相对的独立性和特殊性，商品声誉是商业信誉的核心内容一般来说，诋毁商业信誉 采取的主要方法之一是诋毁商品信誉，以达到损害竞争对手的商业信誉现实中这两者又 都通称为“商誉” ，因此，本罪又称为损害商誉罪。
损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征是：（一）犯罪主体的多元性即本罪主体是一般主体，其既可以是经营者，也可是非经 营者;可以是单位，也可以是自然人，只要达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人就 能成为本罪的主体，且其既可以是中国公民，也可以是外国公民二）主观故意的直接性也就是说本罪在主观方面是出于直接故意，并以损害他人 商业信誉、商品声誉和削弱其竞争能力为目的过失行为不能构成本罪即行为人明知捏 造并散布虚伪事实、贬低、诋毁他人商业信誉、商品声誉的行为，会给他人造成重大损失 或其他不利影响，并希望这种结果发生至于行为人是否同时出于牟利目的，则不影响本 罪的成立三）犯罪客体的双重性本罪既侵犯了正常的市场竞争秩序，又严重损害了他人的 商业信誉、商品声誉商业信誉和商品声誉都是经营者通过长期的努力和公平竞争、诚实 经营所取得的成果，都是经营者的无形资产和宝贵财富，实际上都是其人格权和荣誉权的 体现良好的商誉不仅能使经营者在市场竞争中处于优势地位，并能给其带来巨大的经济 收益而损害他人商业信誉、商品声誉犯罪行为不仅严重扰乱了市场竞争秩序，同时也严 重损害了商业信誉、商品声誉的权利人的合法权益这也是本罪区别于其他犯罪的本质特 征。
四）客观要件的复杂性本罪在客观方面须有捏造并散布虚伪事实，损害他人的商 业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为首先，必须有捏造 并散布虚伪事实的行为这种行为可以是行为人自己实施或者收买他人实施，也可以是行 为人捏造虚伪事实并收买或指使他人去散布所谓“捏造”是指无中生有，凭空编造，所 谓“散布”是指在社会上公开地扩散、宣传散布的方式可以是口头的，也可以是书面的 实践中需要注意的是，如果散布的不是捏造的而是客观存在的事实，即使有损他人商誉也 不能构成犯罪其次，损害他人商誉的行为必须是针对特定的具体的人（经营者）进行的 但具体并不要求一定指名道姓，在捏造并散布的虚伪事实的内容中，虽未指明他人，但能 推知其是谁，并给其商誉和经济利益造成严重损害的，也能构成本罪第三，损害他人商 誉的行为必须达到“给他人造成重大损失”或者“有其他严重情节”程度的，才能构成本 罪，反之，则不构成犯罪二、损害商业信誉、商品声誉罪的认定问题损害商业信誉、商品声誉罪是一种犯罪情况较为复杂的新型犯罪实践中认定本罪， 应当准确把握本罪的概念和构成特征，全面分析案情，注意区分罪与非罪、本罪与其他犯 罪的界限：（一）本罪与正当舆论监督的界限。
实践中准确认定和区别两者的关键在于行为人有 无捏造并散布虚伪事实的行为和损害他人商业信誉、商品声誉的故意与目的前者以损害 他人的商业信誉、商品声誉为目的，故意实施了捏造并散布虚伪事实的行为；而后者则出 于维护消费者合法权益等正当目的，揭露、批评某些经营者的不法经营行为实践中，对 于新闻记者、新闻媒体等出于正当目的，对损害消费者合法权益的假冒伪劣产品或虚假广 告等不法经营行为予以揭露、曝光、批评、指责的，属于履行正当舆论监督权的合法行为， 人民法院应当依法予以支持即使上述行为有言词激烈或个别细节不完全准确的问题，也 不能认定为是损害商业信誉、商品声誉行为，更不能构成本罪二）本罪与一般损害商誉行为的界限两者的主要区别为：一是损害商誉情节不同： 前者具有给商业信誉、商品声誉的权利人造成重大损失或者其他严重情节；而后者则不具 有这些情节，即尚未给商誉权利人造成重大损失，也不具有其他严重情节二是危害社会 程度不同：前者严重损害了他人的商业信誉、商品声誉，并给其造成重大经济损失或其他 不利影响，同时还严重扰乱了正常的市场竞争秩序，对社会危害较大；而后者则属于不正 当竞争行为，一般仅给他人的商誉权益和市场竞争秩序造成一定侵害，对社会的危害相对 较小。
二是主观要素不尽相同：前者行为人在主观上都是出于故意并以损害他人商誉为目 的；而后者在主观上是否出于故意还是过失，均不影响其构成实践中正确适用法律区分 两者界限，同时应注意以下两点：（1）对于损害他人商业信誉、商品声誉构成犯罪的，即 应依法追究行为人刑事责任，不得以罚代刑；（2）对于损害他人商誉尚未构成犯罪的一般 违法行为，既不能认定为犯罪，也不能放纵不管，而应由工商行政管理部门或人民法院根 据情况依法给予行政处罚或民事处罚；对于损害商誉行为给被侵害人造成损失的，还应依 法判令侵权人赔偿经济损失三）本罪与诽谤罪的界限这两罪在主观方面都是故意犯罪，在客观方面都是采取 捏造并散布虚伪事实的手段，损害他人的商誉或者名誉两罪的主要区别为：一是犯罪主 体不同：本罪的主体可以是自然人，也可以是单位；而诽谤罪的主体则只能由自然人构成， 单位不能成为该罪主体二是犯罪目的不同：本罪行为人以损害他人商誉和削弱其竞争能 力为目的；而诽谤罪行为人则以贬低他人人格和损害其名誉为目的三是犯罪客体不同： 本罪属于扰乱市场秩序犯罪，侵犯的直接客体是正常的市场竞争秩序和他人的商业信誉、 商品声誉；而诽谤罪则属于侵犯公民人身权利犯罪，侵犯的直接客体是他人的人格和名誉。
且诽谤罪所指向的“他人” ，仅限于自然人，单位不能成为该罪侵害的对象四是构成标准 不同：本罪在客观方面只要损害商业信誉、商品声誉的行为“给他人造成重大损失”或 “有其他严重情节”的，均构成犯罪；而诽谤罪在客观方面必须是捏造事实诽谤他人“情 节严重”的，才构成犯罪四）本罪与虚假广告罪的界限两罪都属于扰乱市场秩序犯罪，在主观方面都只能 由故意构成两罪的主要区别在于：一是犯罪主体不同：本罪的主体是一般主体，既可以 是经营者，也可以是非经营者；而虚假广告罪的主体是特殊主体，仅限于广告主、广告经 营者和广告发布者二是犯罪目的不同：本罪行为人以损害他人的商誉为目的；而虚假广 告罪行为人则以牟利为目的三是侵犯的直接客体不同：本罪侵犯的直接客体是市场竞争 秩序和他人的商业信誉、商品声誉；而虚假广告罪侵犯的直接客体是广告管理制度和消费 者的合法权益四是行为方式不同：本罪在客观上表现为实施了捏造并散布虚假事实，损 害他人商业信誉、商品声誉的行为；而虚假广告罪在客观上表现为实施了利用广告对商品 或者服务作虚假宣传的行为五是构成标准不同:损害商业信誉、商品声誉的行为只要达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，均构成犯罪；而虚假广告行为必 须是“情节严重”的，才构成犯罪。
实践中应注意的是，如果行为人利用广告散布捏造的 虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉，并给他人造成重大损失或有其他严重情节，同 时又在其他广告中对其所推销的商品或所提供的服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者情节 严重的，则应认定构成本罪和虚假广告罪，并应依法实行数罪并罚，以罚当其罪三、损害商业信誉、商品声誉罪的适用问题根据刑法第二百二十一条及第二百三十一条规定，个人犯商业信誉、商品声誉罪的， 处二年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金；单位犯此罪的，实行两罚制，即对单 位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯罪处罚司法实 践中，如何正确适用法律处理损害商业信誉、商品声誉犯罪案件，有几个问题值得注意和 研究：（一）损害商誉行为的形式问题现实生活中，损害商业信誉、商品声誉行为的表现 形式主要有以下几种：（1）利用虚假广告散布公开信、召开新闻发布会等形式进行不符合 实际的宣传，散布捏造的虚伪事实，恶意贬低、诋毁他人的商业信誉、商品声誉，抬高自 己的商誉 （2）在商品洽谈会或其他公开场合向客户或消费者编造并散布虚伪事实、贬低 和诋毁他人的商业信誉、商品声誉，相对吹嘘自己的商誉，以招揽顾客。
（3）收买或唆使 其他人以客户或消费者的名义向工商行政管理部门、产品质量监管部门、消费者协会或新 闻单位等作他人产品或服务质量差，侵害消费者合法权益的虚假投诉，诋毁和损害他的商 业信誉、商品声誉 （4）唆使或收买其他人在社会公众中散布自己捏造的虚伪事实，损害 和诋毁他人的商业信誉、商品声誉 （5）在自己所出售的商品包装说明上，对他人生产 销 售的同类商业进行贬低和诋毁，损害他人的商品声誉 （6）捏造侵权事实并通过所谓的诉 讼向社会公众散布这种虚伪事实，损害和贬低他人的商业信誉、商品声誉，等等实践中， 如果经营者有上述损害他人商誉行为之一，且达到“给商业信誉、商品声誉的权利人造成 重大损失”或“有其他严重情节”程度的，即可认定构成本罪，如果广告经营者、广告发 布者与商品经营者恶意串通，利用广告散布捏造的虚伪事实，或者其他人为牟取非法利益， 受经营者唆使或收买，散布其捏造的捏造并散布虚伪事实，损害他人商誉，给他人造成重 大损失或者有其他严重情节的，也应认定构成本罪，并应依法追究其刑事责任二） “给他人造成重大损失”和“有其他严重情节”的认定问题依刑法规定， “给 他人造成重大损失”或“有其他严重情节”是构成本罪的选择性要件，只要具备其中一个， 即构成犯罪。
但由于法律对何谓“给他人造成重大损失” 、 “有其他严重情节”并未明确， 因此亟待最高法院对此作出司法解释，以便统一执法和增强可操作性根据本罪特点和立 法本意，笔者认为，这里的“给他人造成重大损失”主要是指给商业信誉、商品声誉权利 人的商业信誉、商品声誉（无形资产）和经济利益造成严重损失实践中，对于个人实施 损害他人的商业信誉、商品声誉行为，造成他人经济损失数额在 100 万元以上的，单位实 施上述犯罪行为，造成他人经济损失数额在 200 万元以上的，均可视为“给他人造成重大 损失” 实践中，正确认定和处罚损害商业信誉、商品声誉犯罪行为关键之一是如何准确认定 “有其他严重情节” 根据本罪特点，笔者认为，司法实践中，对于行为人多次捏造并散布 虚伪事实，诋毁、损害他人商业信誉、商品声誉，严重扰乱正常的市场竞争秩序的；因损 害他人商业信誉、商品声誉曾经受过两次行政处罚或民事处罚又实施上行为的；损害他人 商誉的手段特别恶劣，社会影响极坏，或者致使他人生产、经营陷入困境，被迫停产、停 业甚至破产的，等等，都可认定为“有其他严重情节” 三）共同犯罪的认定问题司法实践中，如果广告经营者、广告发布者或其他人为 谋取非法利益，受商品经营者收买或唆使或恶意串通，共同故意利用广告散布捏造的虚伪事实，或者共同故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商业信誉、商 品声誉，且达到“给他人造成成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，即应认定构成 本罪的共同犯罪，并应根据各共犯在共同犯罪中所起的作用，依法追究其相应的刑事责任。
四）民事赔偿的适用问题依刑法第三十六条规定，由于损害商业信誉、商品声誉 犯罪行为而使被害人（商业信誉、商品声誉权利人）遭受经济损失的，人民法院对损害商 誉。