1民事陷阱取证之再探讨兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式叶 青 华东政法大学, 韩东成 华东政法大学上传时间:2008-8-12关键词: 民事陷阱取证/合理性/合法性/规范 内容提要: 北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案可谓一波三折，案件争议的焦点之一是被一审法院称为“陷阱取证”的取证方式民事陷阱取证具有合理性、合法性，在运用民事陷阱取证时，应注意要遵守合法性、必要性原则；恰当把握民事陷阱取证的实质性要件；强化民事陷阱取证的程序保障；赋予被取证人救济手段 一、问题由来北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司在全国范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正 RIP 软件、方正字库、方正文合软件，遂委下属公司职员以普通用户身份与后者交易，在会同公证人员就此进行了公证取证后，提起了侵权之诉北京市第一中级人民法院一审肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，予以认可，遂判决支持方正的诉讼请求但北京市高级人民法院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。
但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正 RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正 13 万元的经济损失和 1 万元的公证费方正公司随后提起再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神基于以上理由，最高人民法院于 2006 年 8 月 7 日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高级人民法院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失 60 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费 1.3 万元就此，一场历时 5 年的软件侵权诉讼案，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理，终于尘埃落定。
一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式，二审法院对此种取证方式未予认可，最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式由此可以看出，民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议，在司法实践中也存在认识不一的情况以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版，而未有站在民事诉讼这一独特的视野内加以考察，可谓对此理论研究的缺憾笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定，并结合我国的司法实际，对民事陷阱取证的相关问题提出管见，2以期对此理论的澄清和司法实践能有所裨益一般认为，民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段这一定义包含了以下属性：其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。
单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为也正是这种特殊方式决定其备受争议有学者根据刑事诉讼中对“陷阱取证”的分类，将民事陷阱取证分为“提供机会型”和“恶意诱发型”两类[1]姑且不论在研究刑事诱惑侦查过程中是否将诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查尚存在分歧，[2]即使这种划分有一定意义，在研究民事陷阱取证的过程中将陷阱取证划分为提供机会型陷阱取证和恶意诱发型陷阱取证的意义也不是很大，因为恶意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架下，恶意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条具体分析二、存在的根基——民事陷阱取证合理性、合法性分析（一）民事陷阱取证的合理性首先，采取民事陷阱取证是民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情的要求审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集，审判方式改革后，人民法院从调查收集证据主力军的位置淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。
这虽然符合民事诉讼的规律，但也使当事人举证不能而败诉的风险骤然增加败诉风险的大小既取决于当事人的取证能力，由于对取证方式合法性界定的宽严密切相关客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好[3]正因如此，对私人在民事诉讼中以非法方式取得的证据，各国法院都持宽容的态度，允许私人将它们作为证据使用，排除非法证据也未成为各国民事诉讼中通行的证据规则有的国家民事诉讼中虽然有排除非法证据的规定，但也仅将排除限于采用严重违法手段收集的证据从本案的实际情况来看，即使北大方正公司、红楼研究所根据法律上的有关规定申请法院收集调查证据，法院未必能够收集调查到对提出这一申请的当事人为负担其证明责任所应当提供的必要证据，该当事人将面临败诉的实际风险从本案所涉及到的三级法院所作出的审判结果来看，只有采取这种取证方式，其提出对方当事人从事盗版侵权行为的事实主张才能得到审判上的认定与支持其次，民事陷阱取证不违反诚实信用原则诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社3会利益的前提下追求自己的利益[4]结合本案来看，首先，北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益” ，不符合违反诚实信用原则的情形。
北大方正取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动其次，诚信是相对的，也是相互的，撇开被告的侵权行为，只看北大方正员工虚构单位与购买意向就认为其违背诚信原则，显然有失偏颇再次，从实际效果来看，这种取证方式不会对正常的市场秩序造成破坏除了因为双方当事人都是特定的以外，这种取证方式将会使其他类似的盗版软件经营销售者的违法活动受到必要的抑制和实质性的打击，因为凡是从事此类盗版软件的销售者很难在经营活动中辨明谁是真正的消费者，以至于其违法销售行为不得不为之有所收敛可见，正确地应用这种取证方式反而会有力地促进市场经济秩序的健康发展再次，民事陷阱取证符合诉讼效率的要求公平、公正是法律追求的永恒价值但是，我们也必须清楚，公平和公正并非是诉讼惟一的价值取向，同时，效率也是基本的价值取向之一如果片面强调公平、公正，大量违法行为得不到应有的制裁，权利人的合法权益得不到救济，那么法律的公平和公正价值也将无从体现就如民法中的后履行抗辩权和紧急避险的制度设计一样，以较小的不公正来避免更大的不公正是符合诉讼效率要求的，从根本上讲也是符合公正要求的。
民事陷阱取证拓展了当事人的取证权，提高了诉讼效率它使当事人一方在另一方不知情的情况下获取利己且真实的证据，这是对取证权内涵的扩大随着这种方式的采用，将会逐步减少限制直至完全排除法院取证这有利于节约法院的人力、物力、财力，节约诉讼资源，使法院能更好地集中精力做好司法审判工作，提高诉讼效率二）民事陷阱取证的合法性1、法无禁止即合法限制私权还应以法律规定为前提私权也是一种权利，从社会契约的角度来看，公共权利还是来自于个体权利，同时公权也是为了保护私权才有意义目前， “陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止，根据“法无明文规定不为过”原则，权利人采用陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定在权利人没有其他合适的取证方式的情况下，过分苛求取证的形式，可能会导致否认侵权行为的实质，必将造成侵权行为的猖獗，最终会导致社会公共利益的损害在民事诉讼案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据，并不构成对证据合法性的破坏因为侵权行为在取证前已经存在，取证行为并没有扩大侵权的结果侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在但是陷阱取证必须把握一个限度，即在进行上述取证工作时不要采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内，法院就应该认定这种取证的合法性，并作为认定案件事实的证据。
2、从法律逻辑推理来看民事陷阱取证的合法性最高人民法院于 2001 年 12 月 6 日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》 该规定第 68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据 ”可见，民事非4法证据若要被排除必须达到侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的程度若仅仅采取诱惑手段进行的取证，而没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的） [5]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 8 条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外笔者认为，这可以被理解为我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的肯定3、其他国家、地区有关民事陷阱取证的考察关于民事审判中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。
我国澳门地区《民事诉讼法典》第 435 条规定：“不得与审判中采用透过侵犯人身或精神完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据 ”此规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条规定较为相似澳大利亚联邦《1995 年证据法》第 138 条规定因不当行为、违反澳大利亚法律之结果所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊法院考虑的因素包括：该证据的证据价值；在诉讼程序中该证据的重要性；有关违法、诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质；取证不当或者违法的严重性；取证不当或者违法是故意还是过失；取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权；对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼(不论是否在法院进行的诉讼)；不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难(如果有困难的话)[6]从以上规定中可以看出，即使在取证过程中有不当或轻微违法的地方，如果所取得的证据比较重要、采取其他手段困难较大，法官也可以采纳实践中，英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍，而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。
[7]三、最后的手段——民事陷阱取证的规范刑事诉讼中的诱惑侦查，其适用对象并不是所有犯罪，而是针对某些特定的犯罪，主要是那些无被害人的犯罪，而且还有个底线要求，那就是不能诱导他人犯罪；在我国澳门地区，在立案侦查以后，侦查机关采取的所有诱惑侦查措施都是由检察院提请法官通过很严格的程序之后才批准的[8]对于某些特殊的犯罪，特别是那些无。