刑法的经济分析刑法的经济分析 ——从成本与效益的视角切入 李景城①[摘 要摘 要]本文运用法律经济学的方法论对刑法进行成本分析、效益分析，将成本——效益模型运用于刑法领域，分析刑法的立法成本、实施成本的概念、类型以及刑法效益的概念、体现以及成本与效益二者的互动关系发现刑法成本与效益中存在的问题，并进一步探讨如何降低刑法的成本投入，提高刑法的运行效益和社会效果，从而提出一些刑法经济性的对策，尽量达到以最少的成本支出获取最佳的运行效果 [关键词关键词]刑法成本;刑法效益;问题与对策 刑法的研究方法不能只是停留在是非对错的价值判断或定性的研究之上，而是要用法律经济分析方法进行定量分析、效益分析法律经济分析方法用成本原理分析法律，各个领域都有自己的特色这些特色为不同的领域开辟了新的视野也因此为刑法学开辟了新的话语体系，对刑法的研究方法提出了新的挑战 刑法经济性是一个关系概念，即是刑法的经济分析，就是关于运用微观经济学的概念、理论、方法来探讨、研究刑法理论问题和具体的刑法问题，以实现在刑法成本投入处于最佳的、最小的水平，而同时产生最佳的、最大的刑法效益的目的理论其核心问题是要求国家投入最佳的刑法成本尤其是犯罪量、 刑罚量成本， 以获取最佳的刑法效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实现或根本就无法实现的刑法效益。
②一、刑法成本一、刑法成本 人类要生存和发展,就必须生产,而 “生产就是将投入转化为产出的过程” 投入 （成本）是产出（效益）的前提自 1960 年美国经济学家科斯发表了著名的《社会成本问题》一文之后，在法学界掀起了用经济学的方法研究法律问题的思潮，继而形成了法经济学这样一门崭新的学科 法经济学的核心思想是： 法律规范应当包含经济学中的价值目标，法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益一方③经济分析法学认为,所有的法律活动和全部法律制度,都始终存在一个有效地利用资源,配置资源，以减少法律运作交易成本,从而获得较大收益的问题 制定和实施刑法也不例外 生产刑法就必然会产生刑法成本 大到制定一部刑法典,小到一项具体刑事法律的遵守、 一项具体刑事纠纷的解决,都给社会特别是刑事立法主体造成大量的直接和间接的成本耗费 ① 作者简介：李景城（1975－）女 ，瑶族 ， 广东阳山人 ， 湖南大学法学院 2004 级刑法专业研究生 ② 陈正云著 刑法的精神（M）中国方正出版社 1999 年版，第 114 页 ③波斯纳 法律之经济分析〔M 〕蒋兆康译 北京：中国大百科全书出版社 1997 年版 1刑法经济分析理论之所以成立和必要，关键在于刑法具有成本性、犯罪具有相对性和刑罚具有代价性的客观现实。
一般来说，刑法效益主要表现为惩治和预防了犯罪，社会的秩序良好而刑法效益的取得则依赖于刑法成本的投入 （一）刑法成本的含义 刑法成本是指刑事法律系统运作整个动态过程所付的全部费用支出这种费用的描述，包括从静态的制度到动态的运作，从表层的设施到深层的心理它具体包括在立法、司法、执法、守法各法治环节中,当事人为实现权利、行使权利、行使权力、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间、信息资源④刑法成本，作为法律成本在部门法中的称谓，是从生产成本的概念中衍生而来的，是生产成本在刑法中的一种模拟称法， 但刑法成本与一般意义上的生产成本又有所不同 刑事法律的产生和一般商品的生产有相似之处,都有一定人力和物力的投入,由此启示我们比照生产成本,提出了“刑事法律成本”的概念其意义在于:促使刑事法律、法规、 规章的制定者和消费者密切关注刑事法律投入与产出比,合理配置和利用刑事法律资源,降低刑法成本,实现刑法高效率刑法成本在性质上属于交易成本,那么,刑法成本就具有非生产性 实质上,刑法成本与生产成本、 刑法活动与生产活动的区别根源于它们研究对象的区别我们已经知道,生产活动的对象是自然界,刑法活动的对象是人。
由此,生产活动在理论上可以一个人单独进行,而刑法活动只有在两人或者两人以上时才会发生生产是一种物质活动，具有较为明确的物质内容和运动方式、过程，其成本构成和成本水平比较确定，并且一般都表现为物质形态，因而，生产成本较易为人们所感知、认识和把握；但刑法是一种法律规范，不同于生产，刑法的制定和运行是作为人们的一种社会运动的过程，其活动内容和活动的方式又易受很多非法律因素的影响，具有很大程度的不确定性，因而就决定了其成本构成和成本水平呈现出一定程度的波动状态而且，在刑法成本构成中又有许多内容、因素是以非物质形态为其表象的，从而不易为人们所感知、认识和把握，这也有别于一般的生产成本⑤刑法作为一种法律规范,它的制定和实施是作为人们的一种社会运动过程,其活动内容和活动形式易受非法律因素的影响, 刑法成本在逻辑概念上的外延不确定,难以给予准确的定义和模型化，具有很大程度的不确定性刑法活动的不确定性和复杂性归根到底， 是由刑法成本的变动性和难以计量性决定的 总之,刑法成本是在人们复杂的社会活动过程中产生的成本,它是由社会关系,特别是刑法的诸方面及其发展程度与结合方式决定,与生产成本有较大差异刑法成本,有些直接表现于外,有些隐含其中;有些可以计量,有些则到未来才能计量;，有些体现为某种财物损失有些更多地表现为社会整体为之承受的代价。
只要我们思考一下刑罚中对犯罪的“社会危害性”之难以定量，精力和人格受辱不易计量、不易界分即可知道刑法成本的难以把握另外，刑法的创制和实施的过程(环节)相对漫长,涉及多方面因素,统计资料相对不完备,也是造成对刑法成本难以严谨地计量分析的重要因素刑法成本不易计量,不能使人们确切把握,也就是容易形④ 钱弘道著 《经济分析法学》（M）法律出版社 2003 年版 第 260 页 ⑤陈正云著 《刑法的精神》（M）中国方正出版社 1999 年版，第 122 页 2成刑法资源浪费⑥正由于刑法成本的不确定性,使得人们难以在众多的刑法制度中选择发现成本最低收益最大、 最符合效率原则的刑事立法和执法机制 然而在某种意义上说,刑法与生产活动又具有一定程度的相似性,其 “产品” 是确认处于不同刑法法律关系状态下的刑事主体及刑事相对人的权利义务,实现公正、效益的社会目标在这一意义上讲,刑法成本是指刑法在向社会提供“公正”、“效益”“秩序”等公共产品的运作过程中,国家和社会主体因此而投入的各种费用的总称与其产生的实际效果的关系,包括物质和非物质形态 （二）刑法成本的分类 刑法成本的不同分类中,最主要最直观的是刑法的立法成本和实施成本。
1、 刑法立法成本 刑法的立法成本是指国家制定、修改、废止刑事法律的过程中的所支出的全部费用的总和,包括直接成本和间接成本 根据经济学理论，决策者都是具有理性的，这也包括刑法立法者在内刑法立法并不仅仅是一种政治行为，由于立法及此后的司法、守法必然耗费社会资源，带来一定的收益（或无收益），因此，刑法立法不可避免地要涉及社会资源的有效配置问题，所以，在这个意义上立法也是一种经济活动唯有运用“成本——效益”的经济学方法对刑事立法加以分析，才能保证刑法立法能够科学地制定与高效地运转，使之最大限度地符合国民经济与社会发展的需要刑法立法成本可视为刑法权力的取得成本法律授权是刑法权力运行的合法保障,立法过程中需要调查研究、 起草法律征求意见稿、 组织专家讨论、听取相对方意见、权力机构审查和审议、发布、执行机关实施等诸多环节,成本支出是必需然； 同时,由于信息的不充分和不对称,刑法立法可能带来刑法主体的隐性成本,即在后期实施过程中发生的目前难以预料的利益损失,如常见的所谓“法律漏洞” 刑事立法是制度创新的过程这种制度创新过程既包括新刑事法律制度的创制，也包括旧刑事法律制度的承继承继旧刑事法律制度的成本，包括对旧刑事法律制度进行理性的分析，分析其与新刑事法律制度有无相互兼容的可能，以及对这些旧刑事法律制度的社会效果进行评价。
创建一项新的刑事法律制度，其成本投入当然是巨大的它直接成本主要有: (1)为刑法立法者所支付的全部费用,即刑法立法者的工资、福利、办公以及维护刑法立法者进行刑法立法活动所必须的其他费用； (2)为收集资料、信息、调查研究和征求意见所支出的全部费用； (3)法律文本的费用 （4） 审议立法草案的费用5）制作和公布刑法法规文本的费用间接成本主要有: (1)为预备该法的实施所支付的全部费用； (2)为实施某一法律而相应制定的配合法律、 法规、 规章所需的费用； (3)为宣传、解释该法律有关观点而支付的全部费用；（4）该法律的教育费用；(5)该法律的传播费用 2、刑法的实施成本 ⑥钱弘道著 《经济分析法学》（M）法律出版社 2003 年版 第 262 页 3刑法作为一种制度安排,是对现存刑事关系的某种肯定或维持 而一项新刑法的颁布或对旧刑法进行的修改和废止便表明国家对既往刑事利益安排的评价已发生转变,它必将引致现行利益格局的重新调整和纵深发展刑法的实施就是能够经济合理地将刑法运用于社会生活中,调整现实的刑事法律关系,以达到立法者制定刑法的目的从经济学的角度看,刑法的实施包括刑法执法、司法、守法活动。
然“徒法不足以自行”,刑法的实施也要付出一定的代价,这种代价就是人、财、物的消耗如果把上述因素纳入我们对刑法实施成本的研究视野,刑法的实施成本便可界定为国家构建一种制度结构或利益格局而耗费的人力、物力、财力其涉及的内容有: (1)国家为维持刑法实施机关的正常运转而投入的费用,如司法机关、执法机关、法律监督机关的办公费、法官的报酬等; 刑法一旦生效,国家便需借助一定的组织和人员来保障其能得以切实执行、遵守,因而就必须有上述成本的支出 (2)消除旧制度、改变人们习惯以及变革阻力的费用一部新刑法的实施作为对刑事法律关系当事人利益关系的改变或重构,总会有一部分人的利益受到绝对或相对的影响,这必将招致这些人的抵制或反对， 他们便可能利用自己的地位或权势来阻挠该法律的实施,国家为清除这部分人的影响,而对他们进行各种形式的宣传、劝导、甚至补偿有所成本投入 (3)来自社会公众和个人方面的投入 如案件当事人支付的金钱和劳务，如举证、律师费用等以及违法者支付的违法成本，如支付的赔偿金、缴纳的罚款以及守法的成本等 尚须指出的是,人们在遵循新的刑法中所确定的新制度的安排并非毫无成本支出或利益放弃,于是这些支出或利益放弃就构成了刑法的守法成本。
⑦（4）司法成本指因追究罪犯的刑事责任而耗费的人力、物力和财力，具体又可分为刑事侦查、起诉、审判、执行环节上的费用支出，它是刑法立法成本由潜在的、隐性的、一般的成本状态转向实际的、显性的运用从而获取效益的过程中所必须支出的费用主要表现在惩罚犯罪时的成本和行刑时的成本 虽然刑法成本复杂和具有的一种不确定性和难以计量性，但是刑事法律成本一般还是有规律可寻的如，能够较好反映社会的需求和利益、习惯的刑事规定的其相关的成本都比较低，如法理上的自然犯罪国家强制供给的刑事法规，成本比较高，如法律拟制的犯罪，也叫法定犯罪；与个人理性、个人利益偏好相一致的刑法成本较低，强调集体理性、社会整体理性的成本较高；与民族文化传统和法律意识相容，有非正式规范作为补充的成本低，反之则法律成本高另外，刑事法律结构不合理、内容不科学造成的法律供给相对过剩会导致刑法成本的全面上升 二、刑法效益二、刑法效益 成本分析从来都离不开收益或效益分析刑法的制定和实施过程就是刑事法律中规定的各项权利在相关主体之间的配置过程 而对刑法进行效益分析的核心,则在于本身刑事法律就是适应利益调节的需要而产生的,其变化和发展也根源于不同时期人们利益要求的变化和发展。
在此意义上说,利益规律乃是法律的基础,刑事法律制度实质上是一种⑦詹福满 “行政法的成本与效益”[J]法律科学 2001 年 第 4 期 4利益制度刑法是一种稀缺资源,它通过权利、义务、责任等的有效配置,可以给人们带来实际的利益, “利之所存,法之所在”法律活动。