第七章 合同的法律适用“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂— — 英国学者切希尔本章重点? 合同准据法的确定方法? 意思自治原则? 最密切联系原则? 合同自体法? 特征履行原则? 我国关于涉外合同法律适用的理论? 两个公约中法律适用内容? 运用我国规定分析案例让我们假想一下可能出现的问题? 假设：? A国人与B国人在C国缔结了一个买卖合同，约定由D国船舶将位于E国的货物运往F国，而以G国的标准合同为范本，并以该国的货币结算 问题：在为合同选择法律时，? 1、需要区分合同的种类吗？? 2、需要区分合同的不同方面吗？? 3、可以授予当事人选法的自由吗？? 4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思吗？? 5、当事人没有选法，法官又应当如何选法呢？?- ?-第一节 概 述一、合同法律适用的历史沿革1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段 1）学说标志：16世纪杜摩兰的意思自治理论（ 2）立法标志：1865年《意大利民法典》3、以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。
二、合同准据法的选择方法（一）分割论与单一论..? 1、分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法 （不稳定）? 2、单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律 （忽视合同关系的复杂性）? 趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割二）主观论与客观论? 1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择当事人没有选怎麽办？不公平？）? 2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定：（1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志（2）最密切联系原则对传统客观论的修正3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅三、现代合同法律适用规则? （一）意思自治原则? （二）最密切联系原则? （三）合同自体法第二节 意思自治原则一、意思自治原则1、意义：确定、可预见、易于争议的解决 2、对合同中意思自治原则的限制：?当事人选法必须善意、合法?一般性的限制不得违反公共秩序?不得排除强制性规定的适用?雇佣合同、消费者合同?适用范围的限制涉及国家、社会利益的合同?不动产合同?二、意思自治原则的具体运用1、当事人选择法律的范围? （1）是否可以选择冲突法？? 合同领域不承认反致最高院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（以下简称《解答》）的态度：? “处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法与程序法。
（2）是否可以选择与合同没有客观联系的法律？? 我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制 （3）是否可以选择国际条约或者国际惯例？? 我国有限制的意图，国际上的趋势是不限制我国学者及某些司法实践表现出不限制的态度 《解答》：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法2、当事人选择法律的方式— —只允许明示，还是同时允许默示选法？（ 1）明示的意思自治（明示选择）当事人明确表示选择法律的意图 2）默示的意思自治（默示选择）当事人选择法律的意图并没有在合同中明确表示出来，一旦发生争议，法官可根据某种理由推定当事人选择法律的意图默示选择在实践中推定的方式? 1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示：? （1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语 （2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则 （3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择 2、通过当事人的诉讼活动推定? （1）对法院地或仲裁地的选择? （2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。
3、其他事实：如，约定以某国货币进行结算、合同文本使用某国文字等说服力不强）对默示选法效力的态度结论：目的在于尊重当事人真实的意思表示，因此，应当承认，但不得任意运用1、我国立法没有规定，《解答》的态度是不承认2、我国的司法实践有承认的判例 例如，天津高院2001年审理的“德国胜利航运公司与天津骏业国际经贸有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案”：二审期间双方均援引我国《海商法》、《民法通则》作为索赔、抗辩的依据，应当认定选择了中国法3、国际条约有承认的趋向：1955年《关于有体动产国际买卖法律适用公约》第2条第2款1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条第1款等 3、当事人选择法律的时间? （1）多数国家不加限制，甚至允许变更，但这种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人的合法利益受损 （2）我国《解答》：“?- ?- 直至人民法院开庭审理前，?- ?- 问题：开庭审理后是否可以？实践中有承认的判例三、意思自治原则与特殊合同? 在某些特殊合同中当事人选择法律是有限制的，如只能在规定的连接点内进行法律选择或者不允许选择 1、雇佣合同：不得剥夺根据法律的强制性规定给予受雇人的法律保护。
当事人没有选择法律时，应适用履行合同时受雇人惯常进行其工作地国家的法律；如果受雇人不惯常于任何一个国家进行工作，则适用他所受雇的营业所所在地国家的法律 2、消费合同：当事人作出的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国家法律的强制性规定给予他的保护当事人没有选择法律时，受消费者习惯居所地国家法律支配 3、有关不动产的合同 ：采用“不动产合同适用不动产所在地法”的原则，从而排除不动产合同当事人的意思自治第三节 最密切联系原则一、最密切联系原则的含义与特征（一）含义：最密切联系原则是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与该合同关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用二）产生 ：由美国判例法所确定对最密切联系说产生影响的两个判例：1954年奥汀奥汀案、1963年贝科克案最密切联系原则的理论渊源可追溯到萨维尼的法律关系本座说 （三）特征：? 1．最密切联系原则是一种新的法律选择方法2．最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律 3．最密切联系原则给予法官较大的自由裁量权。
二、最密切联系地的确定方法? （一）合同质量分析法（英美）： “量”的分析是指将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地 “质”的标准，是以反映合同本质特..征的国家的法律作为合同的准据法 （二）特征性履行方法（大陆）：它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性 运用特征性履行确定合同的准据法有两个步骤：（ 1）首先确定哪一方的义务履行为特征性履行 2）确定合同特征性履行的场所，即确定最密切联系地何谓合同特征性履行的场所，各国立法不一）? （三）我国司法实践如何确定最密切联系地？? 参考《规定》对17种合同法律适用的规定，基本上是贯彻特征履行说第四节 合同自体法（Theor y of Pr oper Law of Cont r act ）——英国确定合同准据法的学说《戴西和莫里斯论冲突法》中对合同自体法内容的描述：（ 1）首先是指当事明示选择的法律；（ 2）如果没有选择，是指当事人默示选择的法律，即被推断的法律；（ 3）如果没有默示的选择，适用与合同有最密切联系的法律。
第五节 我国关于国际合同法律适用的立法和实践我国的相关规定? —— <民法通则>第145条、第126条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律 ——《海商法》第269条和《民用航空法》第188条也对相关涉外合同的法律适用作了同样的规定 —— 1985年《涉外经济合同法解答》( 见教材)? —— 2007年8月8日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》一、意思自治原则的应用1、广义的合同争议: 合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议不包括缔约能力、合同形式分割制）? 2、法律选择方式：明示；双方均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的 ；..? 3、法律选择时间：法庭辩论终结前；? 4、选择范围：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法 5、强制实行中国法：? 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（ 一）中外合资经营企业合同；（ 二）中外合作经营企业合同；（ 三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
6、法律规避：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律 7、公共秩序保留：适用外国。