云时代下临时复制法律问题探析（二）摘要：随着云时代的来临，与临时复制相关利益冲突将会日益增多，为保障数字网络的正常发展，著作权法有必要对临时复制问题予以规制可以参考欧盟以及美国的政法，对临时复制行为采取“纳入加限制”的立法模式关键词：云计算；临时复制；复制权；法律对策在《云时代下临时复制法律问题探析（一）》一文中，笔者从技术层面对临时复制行为作了详细的介绍，现从法律层面界定临时复制问题的法律性质，并针对我国的现实情况提出云时代下我国对此问题的法律对策一、云时代临时复制问题的法律性质界定对于临时复制是否属于传统著作权法意义上复制的界定，是对临时复制法律性质的根本性解读，也是我国良好应对云时代临时复制问题的前提与基础笔者意在通过对主要的国际版权条约以及西方发达国家对临时复制立法态度的解读，并从复制权的内涵出发论述临时复制与复制权的关系，从而对云时代临时复制问题的法律性质作出一个清晰的界定已有的著作权法国际公约倾向于将数字化环境里的一切复制行为都纳入复制权的范畴1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第9条首次对复制权进行了规定“以任何方式和采取任何形式复制”《世界知识产权组织著作权条约》第1条（4）的议定声明表示上述规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境。
而其后世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指南》更明确将复制行为解释为“包括所有的复制方法以及所有已知和未知的复制过程美国和欧盟国家都是支持“临时复制”应纳入复制权调控的代表，且最终都采用了“纳入加限制”的方法，将一部分临时复制行为排除在外美国1995年出台的“知识产权和国家信息基础设施”报告明确表示将用户的“浏览”行为视为“复制行为”1998年，美国又颁布了《千禧年数字著作权法案》，其通过表明“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”的方法，间接规定临时复制也应属于其传统著作权法下的复制并运用“合理使用”的制度，对此项复制权作了相应限制，规定了一些免责条款而欧盟早在1990年的《计算机程序保护指令》中就确立了“临时复制”的法律地位其第4条（1）对复制权作出了界定：专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制，完整的复制和部分的复制1996年11月，欧盟执委会发表《关于信息社会版权与相关权的续绿皮书》时指出“基于某些原因，暂时性或其他短暂性复制也应受复制权调整”与此相反，日本作为发达国家，则坚决反对将“临时复制”规定在复制权之下到目前为止日本著作权法第2条（15）仍明确将“复制”定义为：“指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。
在1973年日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中就关注了计算机内存中的临时复制现象，认为这种内存中的自动存储现象转瞬即逝且具有过渡性特征的，不属于作品的复制从具有代表性的各国立法实践来看，尽管有日本等国家仍然坚持反对将临时复制纳入复制权的调控范围，但不可否认的是，随着数字化的发展，网络进入云计算时代，对于临时复制行为可能造成的侵权问题必须要有一个清晰的法律界定而美国、加拿大、欧盟等国家在长时间的实践中则选择了采用“纳入加限制”的方法，即一方面通过成文法形式肯定临时复制属于著作权法意义上的复制，另一方面通过“合理使用”等方法限制其受著作权法保护的范围国际上的立法现状，对于已开始进入云计算时代的我国著作权法中关于传统复制权与临时复制问题之间关系的界定来说具有深刻的借鉴意义1.版权法意义上复制的内涵《联邦德国著作权法著作权及有关保护权的法律》第1章第16条规定：“复制权（1）复制权指无论复制的方式及复制的数量制作著作复制物的权利2）无论将著作之录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一载体上，这种为反复音箱序列（音像载体）而在设备上将著作进行转移也属于复制德国著作权法以概括式的方法定义复制权，其认为复制权无需在意复制的手段、复制的数量，只需制作出著作权意义上的复制物，即作品内容能够再现，在原作品之外能通过一定的方式将原作展现出来，能再复制再传播，让他人感知。
《美国版权法》第101条规定，“‘复制件'是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品美国著作权法强调复制应该“固定”于“其中的物体”，即存在方式的固定性，作品能在一定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出相对静止的状态吴汉东教授认为，“复制权就是著作权人自己复制或者许可他人复制作品并获得报酬的权利复制有三个特点，一是作品内容的再现性，二是作品表达形式的重复性，三是作品复制行为的非创造性这三点基本概括了复制权的所有特征由于对符号、结构和体裁等形式的利用程度不同，各国对复制权内涵的界定有一些差异但总的来说，著作权意义上的复制应有三个最基本的构成要件：作品内容的再现性；再现载体的有形性；存在方式的固定性2.临时复制与复制权临时复制是否属于著作权法意义上的复制，现有的学术讨论主要集中在以下两点：是否满足复制权的“固定要件”；作品内容能否再现有的学者认为，临时复制与复制存在很大区别，不应归入复制权的范畴首先，临时复制的复制件存在时间很短，在电源切断或者浏览器关闭后，其就会自动消除，不能“固定下来”其次，临时复制的复制件不能被再次传播复制。
缓存文件作为我们在浏览、阅读、欣赏作品过程中的附带性后果，在一般情况下用户很难直接从电脑中调出用于再传播、再复制笔者认为，临时复制应该属于著作权意义上的复制首先，不能因为临时复制的复制件存在时间短就认为不符合复制权所要求的“固定”要件时间的长短是一个相对概念，随着科技的发展，特别是网络时代、云计算时代的到来，以存在时间的长短来作判定的标准会越来越不科学例如，在密歇根州先进计算机设施公司诉MAI系统公司一案中，美国法院认为，计算机程序被下载到RAM中并持续几分钟，就足以固定成为复制品所以，仅以时间长短来看是否满足著作权法意义上的复制是片面的、不科学的复制权中的固定是指复制品达到能够进行进一步复制的稳定状态的过程，能够较为充分的为人的感官所感觉、认知临时复制完全符合复制权所要求的“固定”要件：第一，临时复制的过程可为人所感知从表面上看，作品是自动被带入随机内存RAM中，然后再显示到显示屏上，许多浏览此作品的人并不知道会出现这一临时复制过程可是，如果没有计算机使用者想要浏览、使用或者再现这一作品的目的，又怎么会出现临时复制这一过程所以，这一过程是具有作品浏览者的主观意图的第二，临时复制的复制件可为人所感知。
临时复制的复制件存在于随机储存器中，客观上它是存在的，也可以借助一定的手段（通过转换设备）将复制件从随机存储器中导出，只不过比较麻烦而已第三，临时复制也可变为永久复制在临时复制中，若我们不关闭电脑，不关闭网页，或者不执行新的任务，临时复制的复制件将不会消失，其可以长时间甚至永久地存在下去，与永久复制没有任何区别其次，临时复制可以被再次复制传播，作品内容可以再现如前所述，临时复制件的产生是受主观意志支配的，具有稳定性和持久性虽然从技术角度来看，临时复制这一过程只是技术现象中不可缺少的一部分，其只是作为一种附带性后果出现在公众的面前但不可否认的是，通过转换设备，我们可以将RAM中的复制件转换出来，进行再复制再传播我们并不能说因为其在现今条件下是一件困难的事情就完全否认其不可以被再次复制传播随着科技的发展，特别是随着云时代的推进，这势必会变得越来越简单、普遍，就像曾经我们普通老百姓家买不起DVD而无法将光碟中的信息再现，而现在几乎每个拥有DVD的家庭都可以轻易做到一样从世界上第一部真正意义上的著作权法《安娜法令》开始，复制权就是著作权法中最核心最基本的权利由于著作权是一种复写的权利，因此一旦新的复写手段被开发出来，其权利的内容也将随之发生变化。
从印刷时代到电子时代再到现在的数字时代，作品再现的方式不断变化，复制权的外延亦不断地更新但无论如何改变，法律通过赋予著作权人复制权这一专有权利，使其可以控制自己作品复制件的流通和传播，防止他人通过制作、获得作品的复制件后用于再次的复制、传播，并无限地利用，从而无偿享受智力成果，损害著作权人利益的这一根本目的始终未有改变同样的，在临时复制中，复制件也可以被用于再次的复制传播，将其归入复制权的范围之内不仅是对著作权人利益的合理保护，也是知识经济时代保护创新的合理选择综上所述，笔者认为，临时复制构成复制行为，其应该纳入复制权的范畴二、云时代下我国临时复制问题的法律对策正如文章开头所言，早在数字化时代临时复制行为就已存在，且关于临时复制的学术讨论也不在少数，但因考虑到临时复制本身的性质以及操作层面的不现实性等原因始终没有取得共识但是，随着云时代的到来，有关临时复制法律定位显得越加紧迫云时代的临时复制行为更加普遍不管是对于一般用户还是企业用户，我们的数据需求量与使用量都在不断加大有数据显示，2020年，全球数据使用量预计将暴增44倍，达到35.2ZB(1ZB=10亿TB)云技术的发展使得全球数据的暴增问题得到了解决。
同时惊人的数据增长也使得云时代需要面对更多的数据储存、分享、交互、传输，而此过程中将会发生更多的临时复制行为云时代下临时复制主体更为复杂云计算中的临时复制大多发生在云端，涉及数据交互和传输时，至少有两方主体参与其中，若涉及侵权，问题变得更为复杂CartoonNetworkLP，LLLPv.CSCHoldings.Inc.案的爆发加剧了对临时复制定位的必要性及紧迫性随着云时代来临的脚步不断接近，与临时复制相关利益冲突将会日益增多，为保障数字网络的正常发展，著作权法有必要对临时复制问题予以规制但是又必须考虑到在网络技术环境下，临时复制在许多情况下都是不可避免地带有强烈的技术性因此，在对临时复制进行法律定位时，一定要把握不能损害技术正常发展，保证作品正常流通的原则，达到平衡权利人与公众利益的目的上文对临时复制理应纳入传统复制权范畴，同属于著作权人专有权利的一部分进行了充分的论述就具体的立法而言，应如何界定临时复制的法律地位，首先必须要明确：临时复制的归属问题之所以会引起如此大的争议，其核心问题就在于对其是否侵权的判断标准不能完全参照传统复制权的法律规定，亦即并非所有的临时复制行为都应被认定为侵权。
正因如此，国内众多学者一直反对将临时复制纳入传统复制权范畴并受著作权法的规制，其主要观点为：传统复制权的侵权界定以及合理使用的法律规定无法直接适用于临时复制这一行为上，若是硬将临时复制纳入复制权的范畴势必破坏现有著作权法的体系架构网络时代复杂多变的临时复制行为使得立法者难以用列举的方式对某种具体的临时复制行为是否侵权做出详细规定不过，笔者认为以上两点均不能成为拒绝用传统著作权法来规制临时复制行为的理由尽管目前中国尚可以以《伯尔尼公约指南》及WCT并不具有法律约束力为由，自主决定把临时复制行为排除在复制权的范围之外但在云时代下，普遍的临时复制使争议也会越来越多，权利人的利益由于极大地不确定性而难以得到有效地保护因此，笔者认为包括中国在内的广大发展中国家应逐渐开始考虑直接从立法上对临时复制行为加以规制至于具体操作上，笔者认为，可以参考欧盟以及美国的做法，对临时复制行为采取“纳入加限制”的立法模式笔者认为目前可供考虑的方法有两种：一是肯定临时复制为著作权人专有权利，并采用一般默示制度来保障公众的合理使用在云时代，权利人希望利用云计算这一广大的平台快速传播自己的作品而权利人将自己的作品置于开放式的网络平台之上就表明了其愿意与大家分享的意图，我们应该保护权利人的这种意图以及公众合理使用作品的权利。
若权利人认为用户在浏览、使用其作品时需要支付相应的对价，则可以采取相关的技术保护措施，例如，反复制设备、追踪系统、电子水印、数字签名或数字指纹等技术，若未施加任何技术保护措施即可认为是默许。