略论唐律中的服制原则与亲属相犯 略论唐律中的服制原则与亲属相犯 【作 者】郑定/马建兴 【作者简介】中国人民大学法学院教授，博士生导师/中南大学法学院副教授，硕士生导师，中国人民大学社会学博士后流动站研究人员 【内容提要】服制原则是中国传统法律伦理法特征的集中表现唐律是丧服制度法律化的最好范本《唐律》中的亲等与儒家经典中的五服亲等并非完全一致，二者在法律上的效果也有不能忽视的差别《唐律》中纯因亲属身份而致罪的情形和《唐律》中因亲属身份而致刑之加减的情形则呈现出复杂的形态透过这些法律规定，不难观察到丧服制度对传统法律文化的重要影响，也从一个侧面反映中国传统法律文化的独特特征 【关 键 词】丧服制度/唐律/服制原则/亲属犯罪丧服制度，是中国古代社会以为死者服丧的形式，规定亲属范围，指示亲属关系亲疏远近的一项重要礼仪习俗受宗法制度和宗法观念的影响，随着社会发展而完善起来的中国封建家族制度，以父系家族为基本形式，其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即高祖至玄孙的九个世代，通常称为“本宗九族”在此范围内的亲属，为有服亲，亲属成员死后为其服丧，亲者服重，疏者服轻按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同，将有服亲属分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级，这就是中国传统社会中的“五服”制度。
这种中国古代社会特有的丧服制度，既是以血缘纽带相联系的家族成员之间追悼亡者的礼仪习俗，又是衡量亲属间血缘关系亲疏远近的基本标尺，更是中国传统法律的一个重要内容中国古代所谓的法定亲属，基本上是以“五服”为标准的魏晋以降数千年法律传承不绝的“准五服以制罪”原则，也是以这种丧服制度为基础的注：参见郑定：《中国古代的服制与刑罚》，《法律学习与研究》，第46页，北京，1987年第1期)“准五服以制罪”(注：《晋书·刑法志》称：《晋律》“峻礼教之防，准五服以制罪”)原则是指以传统社会中的丧服制度(简称服制)为判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，又称服制原则服制原则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内的体现，即同样的犯罪仅因服制不同(实质上是因亲属间尊卑、长幼、亲疏不同)而适用轻重不同的刑罚它在刑法方面的适用原则是：亲属相犯，以卑犯尊者，处罚依次重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚渐轻于常人，关系越亲，处罚越轻亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻注：参见郑定：《中国古代的服制与刑罚》，《法律学习与研究》，第47—48页，北京，1987年第1期。
)服制原则首次在晋律确立，使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起，是自汉代开“礼律融合”之先河以来封建法律儒家化的又一次重大发展，它不仅体现了晋律“礼律并重”的特点，也是中国封建法律伦理法特征的集中表现自西晋定律始，“准五服以制罪”原则就成为封建法律的重要组成部分，并在实践中得到不断的充实与完善至唐朝，服制原则在国家律典中得到充分而完备的体现，使唐律成为丧服法律化的最好范本本文拟以《唐律疏议》为蓝本，分条析缕，疏理服制原则在唐律中的具体体现，以揭示丧服制度在传统法律文化的重要影响，也从一个侧面说明中国传统法律文化的独特特征 一、《唐律》中的亲等与五服亲等(一)《唐律》中的亲等与五服亲等的异同自西周以后的数千年中，中国丧服制度经历了复杂的变化各个时期关于具体的丧服礼仪、等级等，并非绝然一致作为丧服经典著作的《仪礼·丧服》中的具体规则和标准，也非一成不变比较《唐律疏议》与《仪礼·丧服》涉及亲等的内容，二者之间亲等就不完全一致：第一，袒免亲袒免亲是指本宗五世亲属，已经超出五服之外注：《礼记·大传》云：“四世而缌，服之穷也；五世袒免，杀同姓也；六世，亲属竭矣)在《仪礼·丧服》中，仅经文一处提到“袒免”；“朋友皆在他邦，袒免，归则已。
而《唐律疏议》则详细列举了袒免亲的范围：高祖之兄弟，曾祖之从兄弟，祖之再从兄弟，父之三从兄弟，身之四从兄弟，三从侄，再从侄孙注：《唐律疏议·户婚》“诸尝为袒免亲之妻”条)第二，缌麻亲唐律载缌麻亲有四：曾祖之兄弟，祖之从兄弟，父之再从兄弟，身之三从兄弟注：《唐律疏议·名例》七之疏)此与《仪礼·丧服》相同，不过后者除此之外，还有许多服丧对象第三，小功亲唐律载小功亲有三：祖之兄弟，父之从兄弟，身之再从兄弟注：《唐律疏议·名例》七之疏)此与《仪礼·丧服》同，不过后者不限此范围第四，大功亲唐律仅身之从父兄弟注：《唐律疏议·名例》六之疏)以上各同辈兄弟之直系尊属(非已之直系尊属)与己身之各服等，从各同辈兄弟与己身之服等此与《仪礼·丧服》同，不过后者不限此范围第五，齐衰亲唐律改“齐衰”为“期亲”本来“齐衰”服叙包括民为君，并非亲属关系，而且法律上父母并列同论，不以斩衰、齐衰区分其尊卑，因此法律上以“期亲”代“齐衰”期亲”之本义，指夫为妻，父为子，不杖期亲属(己身之兄弟，与伯叔父、侄)但法律上往往将曾祖父母(唐为齐衰五月)、高祖父母(唐为齐衰三月)与“期亲”同论如《唐律疏议·名例》第52条：“诸称‘期亲’及称‘祖父母’者，曾、高同。
第六，斩衰亲唐律无“斩衰”之称，涉及斩衰之亲时，往往直接称呼亲属名称原因在于：首先，由于丧服等级中“斩衰”包括臣为君，非亲属关系其次，丧服上“斩衰”包括父为长子，但在法律上则极为重视尊长卑幼差别父犯子与子犯父在定罪量刑上截然不同，况且法律上长子等同于诸子，已无特殊意义再次，法律上犯母与犯父同论，父母并列，非“斩衰”所能包容因此历代法律中均未出现过“斩衰”之称，而是直接称父、夫等《唐律疏议》中之所以出现具体的亲属称谓，而不是均以丧服等级替代，其原因一是由于某些服等涉及到非亲属关系的政治等级，如斩衰、齐衰中的臣为君、民为君服，故不用“斩衰”之名，“齐衰”改用“期亲”；二是由于法律上之亲等较礼制中之丧服更为注重现实中之亲属关系，因此在适用上凡不能以期亲、大功、小功、缌麻、袒免等一般服制称呼概括者，就以具体亲属称谓代替二)服等不同但在法律上的效果相同的情形1.父与母、祖父母与父母在丧服等级上，子孙对父母、祖父母的丧服是不同的为父斩衰，为母齐衰三年(父在齐衰一年)，为祖父母齐衰不杖期但值得注意的是，在唐律中，子孙对父母、祖父母有犯，法律效果是相同的(注：参见郑定：《中国古代的服制与刑罚》，《法律学习与研究》，第46页，北京，1987年第1期。
)如《户婚律》：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年《斗讼律》：“诸詈祖父母、父母者，绞殴者，斩过失杀者，流三千里；伤者，徒三年2.为曾祖父母、高祖父母服齐衰五月、三月，但法律中与期亲尊长同如《名例律》：“诸称‘期亲’及称‘祖父母’者，曾、高同疏议曰：称期亲者，《户婚律》：‘居期丧而嫁娶者，杖一百’即居曾、高丧，并与期同及称祖父母者，《户婚律》云：‘祖父母、父母在，别籍异财，徒三年’即曾、高在，别籍异财，罪亦同故云‘称期亲及称祖父母者，曾、高同’”(转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 子孙 一等 亲属 兄弟 以上 处罚 父母 法律 原则 关系3.为曾孙、玄孙服仅缌麻，但法律中与孙(大功)同《名例律》：“称‘孙’者，曾、玄同疏议曰：《斗讼律》：‘子孙违犯教令，徒二年’即曾、玄违犯教令，亦徒二年但法律中注明“曾、玄孙者各依本服论”除外4.为外祖父母服小功，为夫之兄弟(即嫂叔)及兄弟妻(即妯娌)服小功，为外孙、妇孙服仅缌麻，但在法律中往往与大功亲同如《名例律》：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐疏议曰：……外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，服虽轻，论情重。
5.服制上男子出继为本生亲属降服，女子出嫁为本宗亲属降服，但法律中规定若与本生、本宗亲属相犯，各依本服，不得以出降依轻服处罚《名例律》：“称‘袒免以上亲’者，各依本服论，不以尊压及出降疏议曰：皇帝荫及袒免以上亲，《户婚律》：‘尝为袒免亲之妻而嫁娶者，杖一百’假令皇家绝服旁期及妇人出嫁，若男子外继，皆降本服一等，若有犯及取荫，各依本服，不得以尊压及出降即依轻取之法也就是说，皇帝虽同于古之诸侯旁亲绝服，但皇帝袒免以上亲属仍可享受“议亲”的特权，犯罪可获得减免的特权为人后之男子、已出嫁之女子虽为本生、本宗亲属降一等服，但如相互侵犯，仍依本服处罚注：参见丁凌华：《中国丧服制度史》，上海人民出版社2000年版，第216—217页)6.长子与众子法律效果相同而在服制上，父为长子斩衰、母为长子齐衰三年，为众子期但法律中长子与众子同为期亲，法律中称“子”之处，即包括长子在内7.服制上为同居继父齐衰不杖期，为不同居继父(先同居后异居)齐衰三月，但法律中同居继父视同小功尊亲，不同居继父视同缌麻尊亲《斗讼律》：“殴伤继父者(原注：谓曾经同居，今异者)，与缌麻尊同；同居者，加一等(原注：余条继父准此)疏议曰：同居者，虽著期服，终非本亲，犯者不同正服，止加缌麻尊一等。
注云‘余条继父准此’，谓诸条准服尊卑相犯得罪，并准此例可见继父在法律中亲等降低是整部法律的基本准则之一服等不同而法律效果相同，有的提高，有的降低，其变化规律大致是：以卑犯尊时，提高直系尊亲的法律效果以加大对尊亲属的保护，同时也提高直系卑亲的法律效果以加大对卑亲属的处罚范围；因宗法原因造成服制变化与不同的，在法律效果上重新以血亲进行衡量，如出降、长子与众子；以义服(注：义服，指非因血缘、而是“因义而合”而成的服制关系，类似如法律拟制而成的亲属关系，如继父母与继子女之间、养父母与养子女等)而服者，一般降低其在法律上的效果，如继父这反映了唐律突出血亲与尊卑差异，而弱化宗法影响的倾向三)服等相同但因尊卑长幼而致法律上的效果不同1.旁系亲属间服等相同但因尊卑而量刑不同服制上，直系亲属之间尊卑之服不平等(如孙为祖父母齐衰不杖期，祖父母为孙仅大功)，而旁系亲属尊卑之间制服同等(如侄为伯叔父母制服不杖期，伯叔父母为侄报服也是不杖期)但法律上不仅区分直系尊卑，旁系也区分尊卑而量刑迥异，亲属之间相犯比照常人而言，凡卑犯尊者加重处罚，凡尊犯卑者则减轻处罚如《贼盗律》：“谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。
即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等(徒下年)；已伤者，减一等(流三千里)；已杀者，依故杀法(绞)2.同辈亲属因长幼而量刑不同服制上同辈亲属之间除未成年者依殇服降等外，同辈成年亲属间服制相等，不因年龄长幼而有区别但法律上凡同辈亲属均区分长幼而量刑不同，也就是说，不论是否成年，也不依殇服降等，只依本服并区分长幼，凡幼犯长量刑较常人加重，长犯幼则量刑较常人减轻如《斗讼律》：凡弟妹殴期亲兄姊，徒二年半；殴伤，徒三年；骨折，流三千里；以刀刃伤，绞；殴死，斩而兄姊殴弟妹伤及骨折或过失杀，皆不论罪；只有故意殴杀，徒三年；以刃故杀，流二千里《唐律》中的亲属对丧服亲等的变化，突出了血亲和尊卑长幼的差异、而弱化了宗法和以义制服的影响，对后世服制变化产生了重大影响如《唐律》中母与父同论，明初则服制上母与父同为斩衰亲；《唐律》中长子与众子同论，明初则长子与众子同为齐衰不杖期亲；《唐律》中未成年者不依殇服降等，明初则废止殇服 二、《唐律》中纯因亲属身份而致罪的情形某行为若在常人间进行本无犯罪可言，但若行为人与被行为人间具有一定亲属关系，则构成犯罪，这种纯因亲属身份而致罪者，我们称之为身份犯英国著名历史法学家梅因曾说，从古至今的社会运动都是“从身份到契约”的运动，古代社会本质上就是身份等级社会。
中国古代社会也是典型的身份社会在儒家的观念中，亲属为一体，亲族成员皆应“亲其亲”、“长其长”亲属相犯有乖伦理，所受处罚理应异于常。