摘要：能动司法之主张与要求一经提出便受到广泛的关注，赞成能动司法的有之，认为其为我国司法界对社会转型的及时反映，是司法界对社会使命的积极承担；不赞成的亦有之，认为能动司法是对司法克制的否认，不利于我国的法治建设然则生于中国语境下的能动司法是否就是西方的能动司法的中国化，是否是否认司法克制主义，不利于法治建设，则有待商榷本文以李慧娟案为起点，从比较的视角厘清能动司法有别于司法能动主义的本质内涵，再从具体的语境中分析其能动原则，阐述能动司法在基层的适用 关键词：李慧娟案；能动司法；限度 一、李慧娟案 2003年5 月27日，河南省洛阳市中级人民法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法规《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《种子条例》）与《种子法》冲突而“自然无效”，从而直接适用《种子法》河南省省人大作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的决议，声称《种子条例》未与《种子法》相抵触，并指责法院超越职需要考虑的是：《种子条例》和《种子法》是否相抵触？如果抵触，该如何处理？李慧娟的行为是否违法？ 单纯的从法律角度分析此案，《种子条例》与《种子法》的相关规定是存有冲突，但是，李慧娟直接宣布《种子条例》“自然无效”有不当之处，依据我国《法官法》，并未授予法官宣布地方性法规无效的权力，我国《立法法》第八十七条明确规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的，第八十八条规定：改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款的自治条例和单行条例。
本案中李慧娟应采取的办法是将该下位法违反上位法的情况逐级上报，让全国人大常委决定《种子条例》的效力然而此时李慧娟亦面临着及时的给予当事人一个公平问题，如若等到全国人大常委最终确定《种子法》和《种子条例》的效力，那么司法的及时性将得不到有效的保障，当事人的正当程序利益将受到损害作为一个法官，尤其是面临两难抉择的时候，她可以适当的使用她在法律范围内的能动性，保险的避而不谈《种子条例》的效力，只适用《种子法》，兼顾司法正义和司法及时性但是，李慧娟在判决书中论述《种子条例》应与上位法冲突“自然无效”，这表明她的行为欠妥就洛阳市中级人民法院而言，公正的进行审判，依法及时的作出有效的判决，这些并没有任何越权的行为，适用上位法，弃而不用冲突的下位法也未曾超越作为定纷止争的终端- 法院应有的权限 事实上，最近涌现的一系列家喻户晓的疑难案件无不显示着司法脆弱的独立性，法官的能动作用被一次又一次的否定以刘涌案为例，广州市中院的一审判决并未有任何违法之处，只是在严格遵守法律规定之间和“情理”之间选择了前者，判决公布后，在巨大的舆论压力面前，法院二审判决不得不又将刑期从无期改为5 年在这种背景下，同时也是由于转型时期矛盾凸显，对司法的需求上升，法律的稳定性和变化的事实之间的矛盾，能动司法应运而生。
刑法学近3年论文 二、比较语义下能动司法的内涵 然则，作为中国语境下产生的能动司法是否就是盛行于西方的司法能动主义在中国的具体体现，是否就是司法克制主义的对立面？综观司法能动主义，深刻的剖析其内里，不论就两者的产生背景还是本质内涵，就可发现，司法能动主义与能动司法不具有同质性 1 、司法能动主义当下盛行于西方的司法能动主义是在西方司法体制过于僵化，严格遵循司法克制主义已不能满足社会发展需要产生的，《布莱克法律词典》将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动其本质内涵包括： 首先，违宪审查意义上的司法能动主义即，在解释宪法的过程中，不应受限于制宪者的立法意图，倾向于更少强调必须遵循先例，为获得重要且是必须的司法判决倾向于减少程序上的障碍，对政府其他部门表现出更多的怀疑和不顺从，倾向于做出更广泛的裁定，给出更为广泛的意见，主张一种更为广泛的司法救济权[1] 与单纯的适用法律的司法相比，其将更多的目光投向社会，关注社会公平、正义的实现，在与政治的关系方面，它既不阿谀政治也不背离政治，更多表现的是一种独立的姿态。
此点体现的最明显的是美国，当罗斯福新政后，基于种种因素，美国联邦最高法院将注意力置于种族平等、扶助弱势群体等社会问题上，由此布朗案开启了司法审查的先河就这层意义而言，司法能动与司法能动主义不具有同质性，我国的司法制度对此亦从未予以明确规定，况且我国的现实国情也不允许，所以，李慧娟在其职责范围内可以做的，是规避《种子条列》的效力问题 其次，实用主义意义上的司法能动主义在司法过程中，法官不在僵硬的遵循先例，他们将能动司法作为司法理念指导整个司法过程他们慎重的对待每一个新案件，将每一个案件视为一个实验，如果人们感到某个看上去可接受，并能适用的规则所产生的结果可能不公正，那么法官会在适当的时机，不断随着变化的社会现实修改此规则，但是若一个规则不断的造成不公正的审判结果，则法官可能将其重新塑性他们在关注条文的同时，更关注司法判决的社会福利的实现正如卡多佐所言，“法律的终极原因是社会福利”[2] 当法官应召就现存的规则如何延伸、如何限制，当前颇具影响力的案件应当适用何种规则时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离但是社会福利涵盖面及其广，法官需要充分运用自己的经验和智慧，考量各种社会利益关系，明智的取舍这种价值，并且，确定性、统一性秩序和连贯性，所以的这些因素都必须予以考虑。
这是一项艰巨的任务，一项人的主动性得到最大限度发挥的过程尽管英美各国的法官竭力否认他们在司法中如此重要的作用，但是事实上他们确实承担此职能一相比较，就可发现，即使同时实用的目的，能动司法和司法能动仍是两个不同的质司法能动是作为司法理念使用，是在先例不足以应对社会变迁时，法官进行修正以适用社会现实的过程；能动司法，是作为一种司法方式使用的，强调的是在遵守法律规定的前提下法官积极发挥主体的能动性，综合运用各种司法方法以使审判结果符合法律规定，最大限度的满足社会公众对法律正义的要求，达到法律效果和社会效果的统一，其“突出的是司法积极主动的主观状态，因其实践形态既可以表现为积极的作为，也可以表现为自主性的不作为”[3] 就如李慧娟案，李慧娟无权宣布《种子条例》无效，但可以自主的规避这两者的效力问题，更可以发挥方法论意义上的主体能动性，直接适用《种子法》，追求法律效果和社会效果的统一 2 、司法克制主义能动司法是从方法论意义上使用，从未曾否认作为司法理念的司法克制主义我国法治刚起步，法治之路艰辛而漫长，稍有不慎，其后果不堪设想司法本质要求的，也是司法克制主义所秉持的，如不告不理、中立性和独立性亦是法治的要求，在司法中，亦必须最为最根本的司法理念予以坚持。
所以，一些学者极力反对能动司法，主张司法克制主义，乃是其将司法能动主义和能动司法混为一谈的缘故 我们提倡的能动司法是方法论意义上的能动，是在恪守司法本质要求意义上的能动，是未曾摒弃克制的司法，是在以法律为最终上级的能动司法，是一种方法论上的创新，是一种积极的司法姿态 三、能动司法的能动原则 即使能动司法是方法论意义上的能动，就我国司法现实而言，这种方法论意义上的能动不是单纯的司法过程中司法方法的能动，其应包括我国比较特色的司法方法的能动，如司法解释和调解制度因为其特殊，其不可或缺性，决定了能动司法不能摒弃这些特色方法；从另一方面而言，因为它们的参与，则其更应坚守一定的原则，能动是在合理限度内的能动，否则就是盲动，即不利于法院中立性和公正性的保持，也不利于我国的法治建设 （一）最高人民法院应坚持在合理的限度内进行司法解释的原则 我国比较特色的一个司法现象是许多法律颁布后，最高人民法院为了司法能顺利进行，通常会制定一个相应的司法解释，以指导下级法院对该法律的适用，有时该解释性的文本的条文甚至多于该法律本身对于基本法律有缺漏而现实生活又紧迫需要时，最高人民法院往往发布指导性的意见指导下级法院的审判。
肇始于2008年的金融危机对我国经济产生了巨大的影响，反应在法律领域就是法院的受案数量明显增长为了有效的应对这一矛盾，我国司法机关应时而动，最高人民法院相继发布了《关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（二）》、《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》等一些列意见指导全国的司法系统正确适用法律、合理应对由金融危机引发的诉讼浪潮实践证明，最高人民法院发布的意见准确的指导了下级法院应对新增的诉讼，收到了好的社会效果对于最高人民法院发布的司法解释，有学者持反对意见，认为最高人民法院的腐蚀了立法权最高法院的职能是审判，而其发布司法解释有越俎代庖之嫌事实上我国不曾实现严格的三权分立的制度，我国从一开始不可能也不需要和西方走同一模式的法治之路可以肯定的是，从目前的实践分析，最高人民法院发布的司法解释给司法现代化和法治建设是有助益的，其产生的社会效果是积极的就我国目前的法治现状而言，最高人民法院的做法是可以肯定的，我们需要注意和防范的是最高法院发布司法解释的限度问题，即最高人民法院在什么情况下可以发布司法解释，发布司法解释应该遵循怎样的程序，其发布的司法解释的效力问题。
（二）坚守“不告不理”原则 司法活动本质特征是中立和公正，能动司法，不论其意旨如何，其终归于司法活动，“不告不理”原则作为其核心原则决不能摒弃如若没有中立，就不能定纷止争，不能实现公正一旦突破“不告不理”这一限度，司法以积极的姿态介入纠纷，于整个司法过程而言，中立的裁判者可能会产生先入为主的偏见；对当事人而言，司法主动介入，是不公正第三方的介入，而非超脱两者之外的中立被动的裁判者，当事人的程序利益未得到保障此外，从司法的效率上分析，司法突破不告不理的原则主动介入，法院丧失其立场，法官着手承办的案件将急剧上升，在数量上都无法完成任务的法官如何能精益求精，确保每件案件都经过精准审理？司法，需坚持的是，法官对进入诉讼程序的案件，科学的寻找到体现在他的判决中的法律，寻求和发现立法者心目中的含义，探寻和发掘实在法深沉的含义对某些疑难案件，“法院应当从各种社会因素中寻求光明，这些因素就是藏在法院处理的诸多事实背后，是一些活跃力量”[4] 这是司法活动的规律，也是司法活动的应坚持的底线也是法官“在观察两种抉择时的公正性和中立性；考虑一切将受影响的人的利益；注意列出一些可接受的一般原则作为判决的合理基础”。
[5] 至于如何既坚持司法能动又适当的把握好限度，需要我们区分地区和审级： 区分地区与我国经济发展不平衡相应而生的是我国文化发展的不平衡中西部地区的经济文化发展远远落后于东部地区，农村的经济文化远落后与城市以继承权为例，在市场经济发达的东部地区，男女享有同等的继承权；而在偏远的中西部农村，嫁出去的女儿犹如泼出去的水，依照当地的规约，嫁出去的女儿没有继承权基于此，对于此类案件，不同地区不能同一而论，应根据当地的实情具体处理另外，我们法院经常为便民利民，进行能动司法，巡回审判，送法下乡等，也应区分地区最近引起较大的社会反响的陕西省陇县法院的“能动主义八四司法”模式的推行背景是该县的上访案件积累超过400 件，长期涩诉缠访的案件超过60件，审理案件积压超过100 件的情况下，以解决涩诉上访作为逻辑和实践起点而诞生的司法制度并不仅仅满足民众的需要，它还必须教育和规训民众”。