自考“国际私法”笔记串讲(四) 当冲突标准指定外国法作准据法时，毕竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那局部法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主见认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定” 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）依据本国的冲突标准指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法标准的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度 反致的另一种形态叫转致是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突标准本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突标准又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最终甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致 [特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住宅，在英国有动产他有一独生子特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。
英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住宅地法，因而指向法国法；而法国的冲突标准规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法根据瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的非常之九的应继份最终，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满意 反致的第三种形态叫间接反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突标准指定适用乙国法，但乙国冲突标准又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突标准却指定适用甲国实体法作准据法，最终甲国法院适用本国的实体法来判决案件的状况 一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛争论并在立法中开头采纳的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国此案对法国来说，是一涉外法定继承案件依据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法而依据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住宅地法”这样，反过来把适用的法律指向了法国法法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。
1887年，法国法院在审理该案时，承受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库 导致反致产生的缘由或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突标准指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点但光有这两个条件还不够，还得在详细案件中有相互指定的致送关系发生由于彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的状况 反对反致的理由：1、采纳反致明显违反了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触2、采纳反致有损内国的立法权3、采纳反致于实际不便4、采纳反致会导致恶性循环 赞成反致的理由：1、采纳反致可以维护外国法律的完整性2、承受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用3、采纳反致在肯定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果全都的目标4、采纳反致可得到更合理的判决结果目前，接受反致制度的国家仍旧不多 大多国家都是有条件、有限制地承受反致国际条约中也有一些接受了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》承受转致。
反致制度虽具有增加法律选择敏捷性、求得判决全都和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种帮助性的调整措施，即使接受这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制其适用通常限于身份力量、婚姻家庭和继承领域 国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用 中国人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不接受反致制度 先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出 先决问题的构成要件 1、主要问题依法院地国的冲突规章，应适用外国法作为准据法； 2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规章可以适用； 3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规章和依法院地国适用于该问题的冲突规章，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同以上三个条件缺一不行 先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无全都的做法，在学说上也有不同主见： 1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主见依主要问题准据法所属国冲突标准来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采纳此种做法。
2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主见以法院地国家的冲突标准来指定先决问题的准据法 3、此外也有学者主见应采纳个案分析的方法即考察先决问题毕竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为亲密，然后再来打算是适用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规章指定的法律 德国是争论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定 一国内部跨法域民商法律冲突的解决： 1、用区际冲突法来解决1）制定全国统一的区际冲突法2）各法域分别制定各自的区际冲突法3）类推适用国际私法解决区际法律冲突4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用一样的规章 2、用统一实体法来解决1）制定全国统一的实体法2）制定仅适用于局部法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采纳 3、依据香港、澳门根本法，中心没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简洁可行的方法中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突 多法域国家产事人本国法确实定： 1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住宅地或居所地法为其本国法。
2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决但假如当事人本国无此类指定规章时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最亲密联系的那一法域的法律 3、采纳国际私法的规定来解决 4、以首都所在地的法律作为准据法 对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主见由该外国的人际私法来解决 时际法律冲突一般在以下三种状况下发生： 1、法院地国的冲突规章发生了转变 2、法院地国的冲突规章未变，但事实上的连结点发生了转变 3、前两者均未转变，但被指定的准据法本身发生了转变 为了解决时际法律冲突，一般而言，在制定冲突规章时就明确应适用何时的法律 对于被指定的准据法本身发生了转变的状况，可因国家政策的转变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生转变而发生 对于被指定的准据法本身发生了转变的状况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的根本原则，还是通过当事人协商解决准据法的变更问题 法律躲避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突标准，有意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
法律躲避行为有四个构成要件： 1、从主观上讲，当事人躲避某种法律是有目的、有意的；2、从躲避的对象上讲，当事人躲避的法律是本应适用的强行法或制止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人躲避法律是通过有意转变连结点或制造某种连结点来实现的，如转变国籍、住宅或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该躲避行为到达了对自己适用有利的法律的目的 法律躲避的性质有两种不同的观点以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律躲避属于公共秩序问题，是后者的一局部 法律躲避的效力问题，各国的分歧有二： 1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主见法律躲避的行为有效他们指出，既然双边冲突标准成认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设置一个连结点以到达适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触 2、主见法律躲避的行为无效的学者认为，法律躲避行为的目的是躲避内国实体法的强制性规定或制止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，依据“欺诈使一切归于无效”原则，应否认法律躲避行为的效力。
目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律躲避加以制止或限制又可分为两类： （1）只规定制止适用本国（法院国）的强行法如前南斯拉夫、法国等 （2）规定制止躲避本国强行法和外国强行法如1979年美洲国家组织通过的《关于国际私法一般规定公约》 值得留意，一些国家只认为借该躲避行为（如转变国籍或住宅）而成立或解除得法律关系无效至于被转变的连结点是否同样无效，应由转变后的连结点所在国家的法院打算 中国立法对法律躲避问题未作明文规定但人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人躲避我国强制性或制止性法律标准的行为，不发生适用外国法律的效力 外国法的查明，是指一国法院依据本国的冲突标准指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容 外国法的查明方法： 1、由当事人举证证明英国、美国等一般法国家及局部拉丁美洲国家实行这种方法这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主见自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务 2、法官依职权查明，无须当事人举证。
欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国实行这种做法这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应当知道法律，全部应由法官负责查明外国法的内容 3、法官依职权查明，但当事人也负有帮助的义务德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家实行这种方法这类国家主见对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有帮助查明外国法的义务但在这种做法中，更重视法官的调查 外国法不能查明时的法律适用： 1、直接适用内国法这是大多数国家实行的做法 2、推定外国法与内国法一样，故而适用内国法的规定英国和美国的法院采纳这种做法但美国只在不能证明的外国法为一般法系国家的法律时才作这种推定 3、驳回当事人的诉讼恳求或抗辩美国法在不能查明的外国法为非一般法系国家的法律时，实行这种做法 4、适用与本应适用的外国法相像的法律德国和日本曾有实行此种做法的判例 5、适用一般法理日本的学说和判例。