不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析——兼论二者同时设立的必要性和合理性丁宇翔 寇洪涛 关键词: 不动产/预告登记/异议登记/必要性/效率 内容提要: 不动产预告登记制度和异议登记制度是两个同源而又不同质的制度，二者各有其不同的适应性：预告登记可以保全债权请求权，并保全其顺位，还有破产保护的效力;而异议登记则没有这些效力，而且它自身也没有公信力，但它能中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力和本登记结合起来考察，它们二者的本钱收益比都较高，因而较为有效率在着手制定民法典的今天，同时设立预告登记和异议登记制度以完善我国不动产登记制度实具必要性和合理性 建国以来，我国的物权法长期不兴旺，不动产登记制度更是失之阙如1998年我国立法机关正式将物权法的制定提上议事日程，到2002年为止已有三个主要的物权法草案(包括专家建议稿)这三个草案都明确规定了不动产登记制度但即便如此，学界对是否要同时规定预告登记制度和异议登记制度仍有不少争论有人担忧同时规定会造成重复，甚至对本登记的公信力产生消极影响;也有人认为预告登记和异议登记制度虽有许多相似之处，但也有不少区别，它们都应被规定而效劳于本登记。
学界争论的关键在于：预告登记与异议登记制度终究有无创设的必要?二者到底有无区别?我国立法应两者择其一?还是应兼收并蓄使之同存共荣?在我国着手制定民法典的情况下,研究上述问题无疑十分重要为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法设想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界 一、讨论*畴的说明 根据登记所要到达的具体目的的不同，我们可以把不动产登记分为本登记和预备登记其中，本登记本登记，又称终局登记，是指将不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记在建立登记制度的国家，可能没有物权变动发生之前的预告登记制度，如我国;也可能没有物权变动发生之后的异议登记制度如我国**地区 [1]，但都不可能没有物权变动发生过程之中的本登记制度，所以，本登记是登记序列中最重要的并且是不可或缺一种预备登记是与本登记相对应的一种制度，是对不动产的非终局性的登记，其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时，保全当事人的登记请求权 [2]具体而言，预备登记又可以分为预告登记和异议登记本文仅就预备登记制度中的预告登记制度和异议登记制度予以研究，而对本登记不予详论。
从单个的不动产交易过程看，一般来说总是先有手段性的债权的发生，然后有债的履行，即负有债务的一方为了使对方的债权得到满足而将不动产物权移转给对方(在物权形式主义下，此时有一个物权契约的存在)，并进展登记(本登记)以使物权最终发生变动此时，一个完整的不动产交易过程才真正完结 [3]然而，就在此一过程的第一阶段即仅有债权发生的阶段，却有可能发生一项先于本登记的登记，这就是所谓的预告登记预告登记(Vormerkung)本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进展的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用德国民法典?第883-888条专门规定了预告登记制度根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成， [4]而此处所谓假处分，为德国?民事诉讼法?上所规定的保全程序(第935条以下)，与我国?民事诉讼法?上规定的财产保全制度有类似之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。
需要说明的是，在日本法上也有“预告登记〞的概念，依日本?不动产登记法?第2条之规定：“假登记于以下各项情形进展：1、未具备登记申请程序上需要的条件时;2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时〞“上述请求权为附始期、附停顿条件或者其他可于将来确定者时，亦同〞日本民法中物权变动采意思主义，仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力故不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件欠缺时，可进展假登记以对抗第三人可见，日本法上的假登记保全的客体还包括物权请求权，与德国预告登记制度在保全*围上有所不同因此可以这样讲，从内涵上看，其“预告登记〞制度更接近德国法中的“异议登记〞制度，而其“假登记〞制度则恰好接近于德国的“预告登记〞制度 [5] 异议登记制度在德国法中又称异议抗辩登记制度，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权(或因登记人员的过失而为错误登记的场合)而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力 [6]亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但假设异议登记在权利取得之前已经进展，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。
[7]如前所述，在传统大陆法系民法理论中，一般将异议登记制度和预告登记制度统称为预备登记制度而与本登记制度相并列因此，当谈到本登记时，与其相对应的便只能是预备登记然而，考察单个的交易过程可以发现：预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的——此时物权变动尚未发生;本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的——此时物权正在发生变动;而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发生的——此时物权变动早已完结所以，从其发生时间上看，将其与预告登记归并到一起是有失妥当的;而从制度价值上看，预告登记在于保全债权之登记请求权(日本除外)，而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，二者也大异其趣鉴于此，本文认为在运用预备登记的概念时应该厘清其内部预告登记制度与异议登记制度的差异，而不应只知其然而不知其所以然异议登记虽然有阻止登记公信力的效力，但其本身并无公信力，故甲为异议登记，乙信甲为真所有人，其不受公信力的保护 [8]在历史上我国曾存在过异议登记 制度， [9]但目前已不存在异议登记的全国性法律 [10] 二、预告登记与异议登记之制度溯源 包含预告登记和异议登记的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。
普鲁士法上的异议登记，其开展过程以1872年5月5日的?所有权取得法?和?土地登记法?为中心，可分为前、后两期予以说明前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记 所谓固有异议登记，又称“为保全权利和顺位的异议登记〞，其目的在于保全物的请求权它首先具有保全权利的消极效力如1783年12月10日的抵押法第二部第289条规定：“任何人在主*无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记〞其中，所谓“物之请求权〞，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权依据同法同部第298条规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利其次，它还具有保全顺位的积极效力比方，依据前引抵押法第二部第299条规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主*该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利 其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力此类异议登记又可以分为：第一，为保全抗辩的异议登记该登记是基于抵押诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。
例如，在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议第二，制止处分的异议登记或制止事后记入的异议登记此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，被称为“处分的限制〞主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等 后期普鲁士法，即1872年5月5日的?所有权取得法?以及?土地登记法?，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其成为预告登记，并成认两种类型的预告登记： 第一，为保全已经成立的物权的预告登记例如为保全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登记的内容与真实的权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段在普鲁士法上，尽管没有完全成认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主*所以真实的权利人为了排出取得人的善意取得，仍有进展预告登记的必要另依?所有权取得法?第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进展登记，就不能取得相应的效力。
由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变权利的性质 第二，为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记就普鲁士法而言，一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力但进展本登记需要取得登记义务人的承诺如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼但因诉讼的各种本钱都不低，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义债权请求权保全的预告登记制度就是针对这种情况而设置的保护手段 由于历史源渊关系，德国法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，做成草案第37条，其内容是：“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿〞“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力〞但这一草案在议会第一读时遭到反对意见，反对者认为，只需规定为保全任何既存物权的预告登记，无需规定为保全债权请求权的预告登记因此，德国民法典第一草案第844条就没有成认保全债权请求权的预告登记。
但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记其理由是：一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为就绝对无效;但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对效力，因此，在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为无效二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只成认已存在的物权但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度代替以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以成认 [11] 日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性因此，尽管日本民法并不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度日本民法上的预备登记制度 包括假登记制度和预告登记制度，分别对应于德国法上的预告登记制度和异议登记制度 通过对上述预告登记和异议登记制度的历史溯源，我们至少可以得出如下结论：第一，不动产预告登记制度和异议登记制度是同源的，即在国别上，同源于普鲁士以及后来统一以后的德国;在制度上，同源于普鲁士法上的预备登记制度。
因此，二者在很大程度上是可以甚至是应该共生共荣的第二，大陆法系主要国家如日本和德国都将二者结合起来加以规定可能并非出自日本法对德国法的简单继受，其中很可能是有这两个制度本身的优异素质在起作用 三、预告登记制度与异议登记制度之求同比较 就预告登记和异。