从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范预抵押登记是《物权法》中规定的预告登记制度的一种，是 为了维护当事人的合法物权，在商品房未取得产权证书前，因借 款人（购房人）向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设定 的非正式抵押登记，其目的旨在防范一房多贷对于个人住房贷 款，目前商业银行的普遍做法是：借款人（购房人）与商业银行 签订《个人住房借款合同》的同时，签订《抵押合同》，以借款 人所购商品房为抵押物但鉴于该商品房尚未取得产权证书，因 此，根据《物权法》的规定，在房地产管理部门进行预抵押登记， 待商品房取得完整的产权证书后，再办理正式抵押登记在预抵 押至正式抵押登记之间的还款期限内，为防止借款人违约，发放 贷款的商业银行还会与借款人和销售商品房的开发商签订担保 协议，要求开发商在房屋产权证书办理完毕之前，对借款人（购 房人）的该笔个人住房借款承担连带保证责任，俗称阶段性担保 在这个过程中，看似商业银行已经为贷款采取了“人保”及“物 保”等多重有效措施，但在实际操作中，商业银行仍面临着对预 抵押房屋能否行使优先受偿权、能否配合开发商单方撤销预抵押 登记、能否要求借款人承担预抵押登记费用、预抵押商品房被查 封等诸多风险，亟需商业银行给予足够重视。
一、预抵押登记制度概述预抵押登记制度是德国民法学者在中世纪创设的，后来陆续 被瑞士、日本及我国台湾地区的民法理论所吸纳，成为民法中的 一项重要的物权制度该制度是预告登记制度的一种，是指通过 对涉及在建工程等不动产的抵押合同进行预告登记，赋予其公示 力，以保护将要取得抵押权的合同当事人的一种民事法律制度一）我国法律有关预抵押登记的规定预抵押在我国法律规定中并不是一个明确的概念根据《物 权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物 权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请 预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不 动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进 行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效 《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：“以预购商 品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在 抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后， 重新办理房地产抵押登记《房屋登记办法》第六十七条的规 定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：1、预购 商品房；2、以预购商品房设定抵押；3、房屋所有权转让、抵押； 4、法律、法规规定的其他情形。
从上述条文可以看出，我国 的预抵押登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利 进行的登记，使其具有对抗第三人的效力，并使妨害其不动产物 权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现二）预抵押登记的性质对于预抵押登记的性质，在国内法学界主要存在以下三种观 点：一是请求权保全制度说：该观点认为预抵押登记不是设定物 权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的 法律手段二是准物权说：该观点认为预抵押权是一种具有物权 性质的债权，或称之为准物权三是债权物权化说：该观点认为 预抵押权综合了物权和债权的特性，预抵押登记使不动产物权变 动的请求权具备了对抗第三人的物权效力笔者同意上述第二种 观点，因为预抵押权乃是基于其物权的本质才被规定在《物权法》 中的，同时，其又具有债权的请求特性但不论学术界对预抵押 登记性质的界定如何，都无法掩盖其保护合法的、可期待权人利 益的目的三）预抵押登记的效力预抵押登记的效力在整个预抵押登记制度中处于核心地位 我国预抵押登记制度仅规定了预抵押登记后请求权的权利保全 效力：即预抵押登记后，未经预抵押权人同意，处分该不动产的， 不发生物权效力但在国际上实行预抵押登记制度的国家和地 区，普遍认为预抵押登记应具有以下几方面的效力：1、权利保 全效力，即预抵押登记后，未经预抵押权人同意处分不动产的行 为无效。
2、顺位保全效力，即当预抵押登记推进到本登记时， 不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预抵押登记 的日期来确实的3、破产保护效力，即在相对人破产，但请求 权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，预抵押权人可以 将作为请求权标的的不动产排除在破产财产之外，从而使该请求 权具有对抗其他债权人、优先于破产债权的效力4、预警效力， 即通过预抵押登记使得第三人认识到预抵押权人日后成为本登 记权利人的可能性，从而不敢为妨害预抵押登记所保全的权利（或权利顺位）的行为，而且，也不能以不知预抵押登记为由进 行抗辩四）预抵押登记的意义我国法律设立预抵押登记制度具有以下两方面的意义：一是 保护预抵押权人的合法权益通过不动产登记机关对预抵押事实 进行登记，可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制，当抵 押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价 款优先受偿二是保护善意第三人的合法权益预抵押登记作为 一种具有公信力的公示手段，经过登记可以向社会公众宣告不动 产已经抵押的事实，从而达到保护交易安全和善意第三人的合法 权益的目的二、商业银行因预抵押登记面临的风险典型案例：自然人李某与A公司签订了《商品房买卖合同》， 并向B银行申请个人住房按揭贷款。
为了防止违约，B银行在与 李某签订了《个人住房借款合同》后，又同其签订了《抵押合同》， 并向抵押登记部门申请办理了商品房预抵押登记，李某承担了登 记费用80元随后，B银行又与A公司签订了《保证合同》在 合同履行过程中，因李某失踪，造成贷款逾期B银行在追索欠款过程中了解到：李某因与他人的经济纠纷，导致预抵押的房屋 被C法院预查封因联系李某未果，B银行遂要求A公司承担保 证责任，但A公司认为：该房屋已办理预抵押登记，其承担的也 仅是保证责任，根据“物保优于人保”原则，B银行应首先主张 预抵押权鉴于此，B银行向法院申请行使预抵押权，但法院认 为：该抵押登记只是预抵押，非正式抵押，且抵押物处于查封状 态，因此无法通过法院执行直接行权，必须另案起诉数月后， 因房价上涨，A公司希望回购该房屋经协商，B银行扣划了入 公司保证金账户内的资金替李某归还了欠款随后，B银行向抵 押登记部门出具了撤押通知，预抵押权解除半年后，李某出现， 并提起诉讼，要求法院判令：1、A公司回购房屋的行为和B银 行单方撤销预抵押的行为无效2、B银行向其退还办理预抵押 登记的费用80元3、两被告共同承担本案诉讼费 此案即是涉及商品房预抵押登记的典型案例。
其中，商业银行面临 着预抵押权如何实现、能否单方撤销预抵押、预抵押物的查封及 预抵押登记费用的承担等多重风险一）商业银行能否行使预抵押权的风险如上述案例所述，在预售商品房抵押贷款中，如借款人违约， 银行要求借款人提前归还全部贷款本息时，如果此时预售商品房 抵押仅进行了预抵押登记而尚未办理正式抵押登记，银行是否能 行使预抵押权？这在我国各地法院存在不同看法如2010年《浙 江省高级人民法院民二庭关于印发〈关于商事审判若干疑难问题 的理解〉的通知》（浙法民二[2010]15号）中指出：“按揭购房 法律关系涉及银行、购房人、房地产开发商三方，其中购房人与 银行之间存在抵押借款关系与现房抵押不同，按揭购买期房的 抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动产预告登记，在按 揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，银行的抵 押权尚未确立，当按揭购房者断供违约时，银行有权解除合同， 提前收回全部贷款；银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期 房变现房后办理正式的房屋抵押登记，并根据物权法第一百九十 五条的规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款 优先受偿根据此通知规定：作为预抵押权人的商业银行并无 优先受偿权，其只能等待抵押物从期房变成现房，并且办理正式 的抵押登记后，方能就该房屋主张优先受偿权。
但是，统计数据 显示：大多数个人住房贷款形成逾期的原因，皆是因为商品房烂 尾或无法办理产权证书所致，且此时开发商均处于资不抵债情 况如法院必须要求预售商品房变成现房，并办理了正式的抵押 登记之后，方能主张优先受偿权，那么，我国商业银行预售商品 房抵押贷款业务将面临巨大的金融风险二）商业银行单方撤销预抵押权的风险在商业银行追索债务的过程中，只要开发商履行了还款责 任，则借款人与商业银行之间的《借款合同》关系即告终结，而 开发商则享有了就所还贷款向借款人（购房人）追偿的权利但 此时商品房已预售给购房人，并也办理了预告登记，那么此时开 发商享有的债权与购房人可期待的所有权能否相互抵消呢？原 先的预抵押登记是否无需作为抵押权人的商业银行出具任何证 明即告自动失效呢？纵观《担保法》、《物权法》及《城市房地产 抵押管理办法》等法律法规，对此均无明确规定三） 预抵押房屋被预查封的风险在司法实践中，有一种常见情况，即预抵押给商业银行的商 品房，因为抵押人或开发商的其他诉争，导致该商品房被预查封， 如在此预查封期间，商业银行欲行使预抵押权，应如何应对风 险？依据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部 门协助执行若干问题的通知》的规定可知，下列房屋虽未进行房 屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行 人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的 房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权 属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合 同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
根据此规定，设定 了预抵押权的商品房也可能因为抵押人的非涉及本抵押主合同 关系的其他诉争使得该房屋成为被法院采取强制措施的标的物， 从而给发放个人住房贷款并办理了预抵押登记手续的贷款银行 造成一定的风险四） 预抵押登记费用承担的风险根据《房屋登记办法》规定，如果购买的是预售商品房，则 在整个购房过程中，有两处环节会产生抵押权登记费用：一是购 房者签订《商品房买卖合同》后，在办理按揭时，与贷款银行共 同申请办理商品房预抵押权登记，此时产生一次登记费；二是商 品房竣工交付后，购房者需要与贷款银行共同申请办理房屋抵押 权登记，此时又产生一次登记费目前，商业银行的普遍做法是： 两次登记费用均由抵押人（即贷借款人或购房人）承担但随着 近两年金融消费者对金融服务和收费的不断质疑，由此产生的风 险也越来越大三、商业银行防范预抵押登记风险的措施预抵押制度在司法实践中，将会面临各种各样层出不穷的问 题，作为最常见的预抵押权人--商业银行，风险与收益共存因 此，商业银行应时刻认清法律关系，合理合法规避风险，确保预 抵押权及其衍生的优先受偿权不被侵蚀一）行使预抵押权的风险防范《物权法》既然规定了预抵押制度，那么其根本目的无非是 为了保护正常的社会经济和金融秩序，维护购房人和放贷商业银 行的正当利益。
一旦抵押人违约，首要的救济措施就是依据《抵 押合同》行使预抵押所赋予的优先受偿权，只是鉴于抵押物的状 态为在建工程，没有正式的产权证书，就否定了商业银行的抵押 权人的地位，是片面和不公正的正是基于商品房的在建状态， 作为购房人才对其享有可期待的所有权，为了保护这种期待权， 防止一房多卖，《物权法》明确了预告登记制度；同样，仍然是 为了保护后继的放贷银行的可期待的抵押权，防止一房多贷，《物 权法》又明确了预抵押登记制度因此，商业银行对即便是在建 工程的商品房仍然享有不可动摇的抵押权，可据此优先受偿而 且，《担保法》也规定：抵押权设定后，当债务人不履行债务时， 债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产 的价款优先受偿由此可以看出，抵押权人的优先受偿权是抵押 权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此 权利，抵押权将失去存在的意义因此，作为商业银行，可在诉 讼中向受理法院详细阐明这一法理关系，明示作为预抵押权人享 有的处分抵。