WTO争端解决案件分销问题探析 汪震① 刘萍②分销包括批发、零售、佣金代理以及特许经营等服务作为全球供应链和价值链上的重要环节，分销在一定程度上决定着各行各业的竞争实力，同时也容易受到各种行业政策的直接或间接影响随着货物与服务的融合日渐紧密，分销模式日趋复杂；由于互联网、移动互联网等信息技术的迅猛发展，分销手段日新月异从WTO法律的角度看，一项政策可能同时涉及货物贸易和服务贸易，需要从GATT（《1994年关税与贸易总协定》，通称“货物贸易总协定”）和GATS（《服务贸易总协定》）规则两个方面考虑该政策对分销可能产生何种影响具体而言，这个问题可以细分为三个相互联系的问题：①货物进口与分销服务究竟有何关系？②GATT项下的分销与GATS项下的分销有何区别？③有形产品的分销与无形产品的分销如何判定？本文以WTO争端解决案件中的欧盟香蕉案、加拿大汽车案、中国出版物案为研究对象，对这三个案件中最有代表性的分销问题进行探析，并提出了政策建议一、货物进口与分销服务（一）欧盟香蕉案本案全名为“欧共体——香蕉进口、销售和分销体制”为行文方便，本文将所有涉及“欧共体”的地方都称为“欧盟”欧盟的香蕉进口许可制度是本案被诉措施之一。
欧盟按照进口香蕉的来源不同，发放三类香蕉经销商许可证，分别对应着不同的香蕉进口配额比例美国及一些拉美国家认为这套制度同时违反了GATT和GATS欧盟认为相关被诉措施仅属于GATT管辖范畴，与批发服务无关主要论点是：①适用协定的唯一性被诉措施要么适用于GATT，要么适用于CATS，不能同时适用否则的话，某项措施在GATT项下被证明为合理的例外措施，可能同时却违反GATS，这会造成WTO法律适用自相矛盾的局面②交易客体的指向性批发服务的交易客体仅限于催熟之后的黄香蕉，而欧盟货物进口的交易客体是未成熟的绿香蕉③交易主体的限定性欧盟香蕉进口许可体制中的交易主体是“经销商”（operalors），只负责从欧盟之外进口香蕉或从欧盟内部的生产者手中购买香蕉，是进口商或采购商，而不是批发商专家组裁定：①一项措施可以同时适用GATT和CATS首先，这两个协定中，没有任何条款显示GATT和GATS不能同时管辖一项措施；其次，GATS明确包括影响服务贸易的任何措施，无论是直接还是间接的影响；再次，如果一项措施只能选择适用GATT或GATS，将降低世贸承诺的价值，出现成员规避世贸承诺的行为②批发服务的交易客体是香蕉，不论其颜色。
欧盟在其服务贸易减让表中对批发服务做出了承诺，其中并未对绿香蕉和黄香蕉进行区分③经销商可以既当进口商，又当批发商根据欧盟相关规定，经销商可从事的业务并非局限于进口或采购香蕉一旦经销商所开展的后续活动涉及香蕉批发服务，则成为批发服务提供者此外，有些经销商是香蕉产供销一体化大型公司的组成部分，只要他们愿意，随时可以将其进口或采购的香蕉转售到公司外部因此，这些包含经销商的一体化大型公司也应被视为香蕉批发商欧盟就专家组的第一个和第三个裁定提出了上诉上诉机构维持了专家组的裁定，主要理由如下：①GATT和GATS存在管辖交集有些措施涉及“与某特定货物相关的一项服务，或与某特定货物一起提供的一项服务”这些措施应当同时适用GATT和GATS，但侧重点不同②欧盟经销商提供了香蕉批发服务尽管欧盟经销商的某些业务范围不属于批发服务，但显然他们也同时从事一些符合批发服务定义的其他活动此外，根据批发服务的定义，其主要内容是转售，但并不仅限于转售，还包括一些相关附属服务如果批发商无法采购货物，或在某些情况下无法进口货物，则很难想象他们如何开展转售活动③一体化公司也可能是批发商即使一体化公司从事的是与香蕉的生产、进口、分销和加工相关的其他活动，只要它同时也从事批发贸易，就是批发商。
二）加拿大汽车案本案全名为“加拿大——影响汽车业的某些措施”加拿大对于境内部分汽车生产商进口汽车免征关税，但要求符合两个条件：一是当地增值要求生产商在加拿大生产的汽车（包括特定情况下的汽车零配件）必须达到“加拿大增加值”的最低限度二是当地产销要求生产商在加拿大生产的汽车和在加拿大销售的汽车必须达到“产销比率”的最低限度日本、欧盟援引争端解决机构在欧盟香蕉案中的结论，认为上述免税措施不仅违反GATT及其他货物贸易相关协定，而且影响了汽车批发服务和批发商，违反了GATS加拿大认为，免征进口关税是典型的关税措施，仅影响货物贸易，与汽车批发服务和汽车批发商无关主要论点如下：①GATS的适用范围并非毫无限制欧盟香蕉案上诉机构强调，只有当措施影响到某服务提供者提供该项服务时，才属于GATS的管辖范围如果该服务提供者还有与提供该项服务无关的其他身份，则不足以表明该措施影响到了该服务提供者②谈判文件明文规定关税属于GATT管辖乌拉圭回合服务谈判期间，题为“服务贸易最初承诺减让表制作：解释说明”的文件之附录中第6个问题与关税有关，其中明确答复：“与提供一项服务相关的货物的跨境移动可能要缴纳关税或其他行政收费，GATS没有要求将这种限制列入减让表。
此类措施由GATT纪律管辖③影响货物的成本并不必然影响货物的分销例如，根据GATT第24条，WTO成员可以组建关税同盟，这必然导致对其他成员适用歧视性的关税专家组裁定：①GATS第1条并未将任何措施预先排除在其适用范围之外一项措施是否影响服务贸易，不能孤立地抽象决定，而应先考察该措施是否违反了某WTO成员在GATS项下的义务和承诺②被诉措施与谈判文件中所说情况不同对于进口汽车实施不同的税率，加拿大没有必要列入服务减让表；但是，加拿大禁止某些分销商获得“汽车免税进口权”，这类措施应当作为限制措施或最惠国待遇例外列入服务减让表③进口免税措施违反了GATS加拿大列举的GATT与GATS潜在冲突在本案中并未出现本案与香蕉案性质相同，两案的被诉措施都允许某些批发商以更加优惠的条件进口和转售货物，二者都导致其他批发商处于经济劣势，只是在影响程度上有所不同因此，进口免税措施违反了GATS的最惠国待遇义务，与服务相关的加拿大增值要求违反了GATS的国民待遇义务加拿大认为：第一，专家组的解释方法有误一项措施是否属于GATS的管辖范围，不应取决于该措施是否符合最惠国待遇等实质义务，而应视其是否符合GATS第1条的定义。
第二，进口免税措施没有违反GATS的最惠国待遇条款上诉机构纠正了专家组对这两个问题的裁定，主要理由如下：①专家组的解释方法有误根据CATS第1条第1款的基本结构和逻辑，必须首先判定一项措施是否适用GATS，然后才能评估该措施是否符合GATS的某项实质义务；②专家组并未分析有关汽车批发的证据专家组不应仅凭猜测就匆忙定论，而应首先研究案件事实，以证据界定加拿大汽车生产商与批发商之间的关系③专家组显然混淆了免税对生产商的适用和对批发商可能产生的影响三）案件评析(1)欧盟香蕉案最重要的意义在于首次对一项管理措施同时适用GATT和GATS加拿大汽车案中，由于专家组的解释方法错误，又缺乏必要的证据分析，上诉机构推翻了专家组关于GATS适用于进口免税措施的结论，但同时指出，如果解释方法正确，并且进行了充分的论证，很可能得出GATS适用于该措施的结论2)上述两个案例分别涉及进口许可、进口免税，这些貌似纯粹的货物贸易管理措施因与分销服务紧密相连，可能同时受GATT和GATS的管辖3)笔者认为，今后有必要深入研究三个问题：①在某些情况下，两大协定同时适用是否可能造成双重保护和双重救济，导致WTO成员承担超出承诺的义务？②如果由于遵守GATT而导致违反GATS，或由于遵守GATS而导致违反GATT，如何解决GATT和GATS的适用冲突问题？如前所述，欧盟香蕉案专家组报告仅称“由于GATT与GATS的例外条款措辞相似，出现法律冲突的可能性降低”，但并未排除这种可能性。
此外，例外措施只是可能引发条约适用冲突的原因之一③如果GATT或GATS不能同时适用，依照什么原则和标准才能解决GATT和GATS的管辖竞合问题？二、GATT项下的分销与GATS项下的分销（一）进口录音制品母带的分销权中国出版物案全名为“中国——影响某些出版物和视听娱乐产品之贸易权和分销服务的措施”关于案中涉及的“进口录音制品母带的分销权”，美国认为，中国对进口的录音制品母带实施审批制，对国产的录音制品母带实施备案制，构成国民待遇歧视，违反了GATT第3.4款中关于应当在分销方面给予进口产品以国民待遇的义务中国认为，GATT第3.4款中的“分销”仅针对有形产品对于以物理形式进口的录音制品母带，一旦其内容转换为可通过网络传输的数字化格式之后，余下的商业步骤不涉及任何货物的供给或转移，只涉及无形录音制品的分销，美国不应将其归为GATT第3.4款管辖专家组支持了中国的观点，驳回了美国的该诉点，主要理由是：①美国没有论证产品的特性、性质和质量，产品的最终用途，消费者关于该产品的偏好和习惯，以及该产品的关税分类因此，根据货物贸易领域传统的判定方法，美国未能证实进口音像制品的母带与国产音像制品的母带是同类产品。
②由于美国承认母带是由互联网文化提供者或移动内容提供者所消费，所以母带的分销在互联网文化提供者或移动内容提供者收到母带时就结束了专家组裁定之后，双方未就该问题上诉二）案件评析(1)根据GATT第3条第1款和第4款，对进口产品的分销应当给予国民待遇，第3条第2款间接提及了这个问题GATT第1条第1款通过提及第3条第2款和第4款，规定对进口产品的分销给予最惠国待遇由于这些条款的存在，除非货物贸易协定另有规定，否则进口产品在分销方面享有国民待遇和最惠国待遇2)根据GATS第2条，对于分销服务和分销服务提供商，WTO成员一般应遵守最惠国待遇规则，但在加入WTO时可明文保留例外措施；根据GATS第17条，只有当WTO成员在服务减让表中对“分销服务”做出了承诺时，才承担GATS项下的国民待遇义务3)结合上面两点分析可知，当某WTO成员对分销服务做出承诺后，在进口有形产品时，不仅应当对该产品在国内的分销给予GATT项下的国民待遇和最惠国待遇，而且应当依照其GATS项下的分销承诺，向该产品的分销服务和分销商提供相应的待遇换句话说，该产品的出口方可以同时在GATT和GATS项下就分销问题主张权利，但各有侧重，内容不同。
三、有形产品的分销与无形产品的分销（一）录音制品分销服务中国出版物案中，对于中国“录音制品分销服务”承诺包括有形产品的分销，中美不持异议但是，该承诺是否同时也包括无形产品的分销，成为争议的焦点美国认为，中国关于“录音制品分销服务”的世贸承诺允许中外合作企业在华通过互联网、移动互联网等开展“电子分销”业务美国对“电子分销”的定义是：“使用任何电磁手段分销录音制品（即非实物拷贝），包括通过互联网或移动互联网等网络向其他分销商或最终用户进行分销美国还认为，WTO已经确立了“技术中立”原则但是，中国的现有规定与上述承诺和“技术中立”都不符中国认为，其承诺仅包括录音带、唱碟等物理形式产品的分销，不包括“网络音乐”服务——美国所谓的“电子分销”主要论点是：①两者性质不同网络音乐是新型服务，在性质上与中方[来自wwW.lw5u.coM]承诺的“录音制品分销服务”截然不同，与“技术中立”无关二者区别类似于电子邮件和邮政信件，因此不在承诺范围之内②两者存在重大差别第一，网络音乐服务不向用户提供物理形式的录音制品，只向用户提供使用音乐内容的权利；第二，两者的基础设施和运行有别，消费者对两者的认知也有实质性差异；第三，中方针对新型服务建立了全新的不同的监管体制。
③“录音制品分销服务”是指一类具体货物的营销和提供，即包含录制音乐的货物，例如光盘或。