第三章 准据法确定中的几个一般性问题问题 广东东工业业大学经济经济 与贸贸易学院许维许维 利课课程邮邮箱： 主要内容准据法；准据法的确定；识别识别 ；反致；法律规规避；公共秩序保留；外国法内容的确认认教学目的和要求 了解准据法的概念和特点，掌握准据法的确定中涉及的先决问题问题 、人际际法律冲突、区际际法律冲突以及时际时际 法律冲突等一系列问题问题 ；掌握识别识别 、反致、法律规规避、公共秩序保留、外国法内容的确认认等知识识点 一、准据法的特点 “准据法”-是冲突规规范指明的、用来确定涉外民商事法律关系当事人之间权间权 利与义务义务 的特点的实实体规规范 例如：不动产动产 的所有权权，适用不动产动产 所在地法律 范围围-不动产动产 的所有权权 连结连结 点-不动产动产 所在地 系属-不动产动产 所在地法 准据法不动产动产 所在地法（具体化）*注意：系属是冲突规规范结结构中的一个组组成部分，而准据法是独立于冲突规规范之外的具体法律，两者不能等同 特点一：准据法是能够够确定当事人具体权权利义务义务 关系的实实体法 特点二：准据法是按照冲突规规范的指定所授用的法律 特点三：准据法的确定要依据冲突规规范中的系属部分，同时时要结结合涉外民商事法律关系的具体情况。
二、先决问题问题 是相对对于主要问题问题 而言的，是指在国际际私法中，主要问题问题的解决必须须以解决另外一个问题为问题为 前提条件，这这另外一个问题问题 就被称为为先决问题问题 *例子：一个住所在希腊的希腊公民未留遗遗嘱而死亡，在英国留有动产动产 他的妻子A主张继张继 承该项动产该项动产 死者与A是在英国按民事方式而非按希腊法所要求的宗教仪仪式结结婚英国法院受理了该该案件此案中的主要问题问题 、先决问题问题 是什么？ *英国的冲突规规范：动产继动产继 承依死者住所地法 婚姻方式依婚姻举举行地法 *希腊的冲突规规范：婚姻方式依当事人的本国法 怎么办办？ *先决问题问题 的准据法 -即：要适用何国法律解决先决问题问题 目前主要有两种观观点： 一是准据法说说，其主张张：先决问题问题 的准据法是由主要问题问题的准据法所属国的冲突规规范确定 二是法院地法说说，其主张张：先决问题问题 的准据法由法院地国的冲突规规范确定 *原则则上正确的解决方式是： 依据法院地的冲突规规范所指定的法律裁决先决问题问题 三、人际法律冲突的解决 指在同一个国家内，由于种族、宗教等不同，适用不同法律，由此而造成的法律适用结果上的冲突。
*解决人际法律冲突的法律制度称为“人际私法”（private interpersonal law）*国际私法是解决不同国家（地域）法律的管辖空间上的冲突问题；人际私法所要解决的只是一个国家内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题解决的原则：一般由该国的人际冲突法来确定，若该国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律 四、区际法律冲突的解决 是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突 *解决区际法律冲突的法律制度是区际私法（private interregional law） *其解决方法： 1、依照最密切联系原则确定准据法 2、依当事人本国“区际私法”的规定来解决 3、采用国际私法的规定来解决 4、以首都所在地的法律作为准据法 5、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律作为准据法五、时际时际 法律冲突的解决 指同时时具有法律效力的新法和旧法之间间在时间时间 效力上的冲突 *解决时际时际 法律冲突的法律制度称为时际为时际 私法private intertemporal law ）*解决的方法： 1、按新法对对其是否具有溯及力所作的明确规规定（即时际时际 私法）来确定适用的法律。
如果新法规规定其有溯及力，就适用新法；如果新法规规定其没有溯及力，则对则对 新法生效前所产产生的涉外民事关系适用旧法2、如果新法对对其是否具有溯及力未作明确规规定，则则通常按照“法律不溯及既往”的原则则确定适用的法律，即新法只对对它生效以后产产生的民事关系适用，而在其生效以前产产生的民事关系仍然适用旧法六、外国法的适用及其限制 （一）识别 是指对涉外民商事案件的事实情况进行解释、定性并归类，从而确定案件所适用的法律（准据法） 1908年一个住所在法国的19岁岁法国男子，未经经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结结婚，后来该该法国男子以自己结结婚未经经父母同意，因而不具备备结结婚能力为为由，在法国一法院起诉诉并获获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规规定“未满满25岁岁的子女未经经父母同意不得结结婚”而后该该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结结婚在本案中，后来与该该女子结结婚的英国男子却以他与该该英国女子结结婚时时她还还存在合法婚姻为为由，请请求英国法院宣告他们们的婚姻无效 结结果英国法院根据英国法的观观点将法国法中的“须经须经 父母同意的要件”识别为识别为 “婚姻形式要件”，从而授引“婚姻形式依婚姻举举行地法”这这一冲突规规范，确定英国法为为准据法来解决是否需要父母同意的问题问题 ，而英国法并没有法国法中的上述限制性规规定，因此该该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。
于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满满足了英国男子的请请求 假设设英国法院依法国法将须经须经 父母同意的要件识别为识别为 婚姻能力问题问题 ，就要识别识别 英国法中另一条冲突规规范-“婚姻能力适用当事人住所地法”， 即法国法，这样这样 就应应承认认法国法院的宣告婚姻无效的判决，并驳驳回英国原告的请请求识别的依据：1、法院地法说-即：依据法院地国家的实体法进行识别2、准据法说-即：主张用法院所选择的该涉外民商事案件的准据法进行识别但这观点较少用）3、分析法与比较法学说-即：根据各国共同的法律意识或普遍接受的概念进行识别4、二级识别问题-即对准据法进行界定和适用（二）反致原则 1、反致-指对某一涉外民商事法律关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲突规范又规定这种法律关系应适用甲国的法律，在这种情况下，甲国法院最终适用了甲国法，则构成反致例如：一个在日本有住所的中国公民，未留遗遗嘱而死亡，在中国遗遗留有动产动产 ，为为此动产动产 的继继承，其亲亲属在日本法院起诉诉根据日本的冲突规规范，继继承本应应适用继继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规规范却规规定动产继动产继 承适用继继承人死亡时时的住所地法，即日本法。
这时这时 日本法院如采用了中国的这这一冲突法的指引而适用了自己的继继承法判决了案件，就构成了反致 2、转致-指对某一涉外民商事法律关系，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定适用丙国法，如果甲国法院最终适用了丙国法，则构成转致 案例 -1887年特鲁福特案（典型的转致案件） 特鲁福特是瑞士籍公民，在法国有住所，1887年在法国去世特鲁福特生前留有一份遗嘱按照该遗嘱，他的全部遗产（包括在英国境内的遗产）都归其教子继承按当时法国冲突法和法瑞条约规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法即瑞士法解决按当时瑞士法规定，被继承人的子女应继承其全部遗产的9/10特鲁福特的独生子据此在瑞士苏黎世法院就该遗嘱处理办法提起诉讼，要求取得他的应继份额苏黎世法院满足了他的请求 由于被继承人在英国有财产，故他的独生子设法在英国执行瑞士法院的判决，英国法院重新审理了该案，按英国冲突法的规定，遗产继承依死亡时住所地法，即法国法；但法国的冲突规范又规定，遗产继承应依被继承人本国法，即瑞士法 英国法院在处理该案件时承认了转致制度，根据英国冲突规范授引了法国法，根据法国的冲突规范，授引了瑞士实体法。
之所以产生上述连环指引是因为关于遗产的继承，英、法两国的冲突规范有不同的连结点那么，英国、法国冲突规范的连结点分别是什么？*英国冲突规范的连结点是：被继承人死亡时住所 地（即法国） 法国冲突规范的连结点是：被继承人国籍国（即瑞士）本案中权利请求人的国籍国是瑞士，所以本案最终按瑞士实体法的规定解决3、间接反致-指对某一涉外民商事法律关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国法，依照乙国的冲突规范又适用丙国法，根据丙国的冲突规范却应适用甲国法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件例如：一个住所在中国的秘鲁鲁人，死于中国，在日本留有不动产动产 ，其亲亲属就该该不动产动产 的继继承在日本法院提起诉讼诉讼 依日本冲突规规范的规规定，应应适用死者的本国法即秘鲁鲁法，但秘鲁鲁冲突规规范规规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规规范却规规定不动产继动产继 承适用不动产动产 所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继继承法，就构成了间间接反致 （三）法律规避（又称法律欺诈） 指涉外民商事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
法律规避行为的构成要件： 1、从主观上看，当事人是有目的、有故意地规避某种法律； 2、从规避的对象看，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； 3、从行为方式上看，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的； 4、从客观结果上看，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的中国有关法律规避的规定 中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力四）公共秩序保留 *公共秩序：指一国的主权权利、政治经济及法律制度的基本原则、社会公共利益、道德规范和传统风俗习惯的总汇英美法系：公共政策；德国：保留条款或排除条款）*公共秩序保留：指当一国法院根据冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该外国法的适用或根据该外国法产生的权利的确认违反内国的公共秩序，内国法院就可据此为理由而不予适用或确认中国有关公共秩序保留的立法 民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益 海商法第276条也有同上的规定。
五）外国法内容的确认（外国法内容的查明）指一国法院按照本国的冲突规范应适用外国法时，如何证明该外国法的存在及其具体内容1、各国的查明方法（1）由当事人举证证明 （听讯原则）（2）法官依职权查明，无须当事人举证（调查原则）（3）法官依职权查明，当事人负有协助的义务2、我国有关外国法查明的规定 （1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供（5）由中外法律专家提供 通过上述途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律 刘某某等人诉诉日本三菱公司产产品责责任侵权权案 某年8月25日，西安消费费者刘某某从天津买买了一辆辆日本三菱汽车车公司生产产的帕杰罗罗V73越野车车次日凌晨返回陕陕西途中，为躲为躲 避障碍物，驾驶该车驾驶该车 的司机踩踩刹车车但该车该车 制动动系统发统发 生故障，致使汽车车失控翻入深沟，造成车车内4人严严重受伤伤 次年3月8日，刘某某等4人向北京市第二中级级人民法院提出诉讼诉讼 ，要求三菱公司承担相应应的产产品侵权责权责 任，共索赔赔300万元人民币币一审审法院经过审经过审 理，认为认为 “无法确定车辆车辆 存在缺陷”，并驳驳回原告的诉讼请诉讼请 求。
刘某某等人遂提起上诉诉 上诉诉人在提出上诉请诉请 求的同时时，还还提供了西安质质量监监督检验检验 站的鉴鉴定结结果，主张张一审审法院认认定 “无法确定车辆车辆存在缺陷”是错误错误 的另外，上诉诉人主张张本案应应适用“事故无过错责过错责 任”原则则，即上诉诉人虽虽然不能证证明汽车产车产 品存在缺陷，法庭也应认应认 可事故造成严严重后果的事实实 【法律问题问题 】 产产品责责任的法律适。