第五章 无效宣告程序中外观设计专利的审查1. 引言本章主要涉及外观设计专利无效宣告请求程序中有关专利法第二十三条 和第九条的审查.关于外观设计专利无效宣告请求涉及的其他条款的审查, 适用本指南第一局部第三章的相关规定.2. 现有设计根据专利法第二十三条第四款的规定, 现有设计是指申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外为公众所知的设计.现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、 公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计. 关于现有设计的时间界限、公开方式等参照第 二局部第三章第2.1节的规定.现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设 计,称为惯常设计.例如,提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设 计.3. 判断客体在对外观设计专利进行审查时, 将进行比拟的对象称为判断客体. 其中被法2.4 请求宣告无效的外观设计专利简称涉案专利, 与涉案专利进行比拟的判断客体简称比照设计.在确定判断客体时,对于涉案专利,除应当根据外观设计专利的图片或者 照片进行确定外,还应当根据简要说明中是否写明请求保护色彩、 “平面产品单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况〞 (简称为不限定边界)等内容加以确定.涉案专利有以下六种类型：(1) 单纯形状的外观设计单纯形状的外观设计是指无图案且未请求保护色彩的产品的形状设计.(2) 单纯图案的外观设计单纯图案的外观设计是指未请求保护色彩并且不限定边界的平面产品的 图案设计.(3) 形状和图案结合的外观设计形状和图案结合的外观设计是指未请求保护色彩的产品的形状和图案设 计.(4) 形状和色彩结合的外观设计形状和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的无图案产品的形状和色 彩设计.(5) 图案和色彩结合的外观设计图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的并且不限定边界的平面 产品的图案和色彩设计.(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计形状、图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的产品的形状、 图案和色彩设计.4. 判断主体在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、 第二款规定时, 应当 基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知水平进行评价.不同种类的产品具有不同的消费者群体. 作为某种类外观设计产品的一般 消费者应当具备以下特点：(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其 常用设计手法具有常识性的了解.例如,对于汽车,其一般消费者应当对市场 上销售的汽车以及诸如群众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了 解.常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型.(2) 对外观设计产品之间在形状、 图案以及色彩上的区别具有一定的分辨 力,但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化.5. 根据专利法第二十三条第一款的审查根据专利法第二十三条第一款的规定, 授予专利权的外观设计, 应当不属 于现有设计； 也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务 院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中.不属于现有设计, 是指在现有设计中, 既没有与涉案专利相同的外观设计, 也没有与涉案专利实质相同的外观设计. 在涉案专利申请日以前任何单位或者 个人向专利局提出并且在申请日以后 ( 含申请日 ) 公告的同样的外观设计专利 申请,称为抵触申请. 其中, 同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同.判断比照设计是否构成涉案专利的抵触申请时, 应当以比照设计所公告的 专利文件全部内容为判断依据. 与涉案专利要求保护的产品的外观设计进行比 较时,判断比照设计中是否包含有与涉案专利相同或者实质相同的外观设计. 例如,涉案专利请求保护色彩,比照设计所公告的为带有色彩的外观设计,即 使比照设计未请求保护色彩, 也可以将比照设计中包含有该色彩要素的外观设 计与涉案专利进行比拟； 又如, 比照设计所公告的专利文件含有使用状态参考 图,即使该使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计, 也可以将其与涉 案专利进行比拟,判断是否为相同或者实质相同的外观设计.5.1 判断基准5.1.1 外观设计相同外观设计相同, 是指涉案专利与比照设计是相同种类产品的外观设计, 并 且涉案专利的全部外观设计要素与比照设计的相应设计要素相同, 其中外观设 计要素是指形状、图案以及色彩.如果涉案专利与比照设计仅属于常用材料的替换,或者仅存在产品功能、 内部结构、技术性能或者尺寸的不同,而未导致产品外观设计的变化,二者仍 属于相同的外观设计.在确定产品的种类时, 可以参考产品的名称、 国际外观设计分类以及产品 销售时的货架分类位置, 但是应当以产品的用途是否相同为准. 相同种类产品 是指用途完全相同的产品. 例如机械表和电子表尽管内部结构不同, 但是它们 的用途是相同的,所以属于相同种类的产品.5.1.2 外观设计实质相同外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计. 对于 产品种类不相同也不相近的外观设计, 不进行涉案专利与比照设计是否实质相 同的比拟和判断,即可认定涉案专利与比照设计不构成实质相同,例如,毛巾和地毯的外观设计.相近种类的产品是指用途相近的产品. 例如, 玩具和小摆设的用途是相近 的,两者属于相近种类的产品.应当注意的是,当产品具有多种用途时,如果 其中局部用途相同,而其他用途不同,那么二者应属于相近种类的产品.如带M P3的手表与手表都具有计时的用途,二者属于相近种类的产品.如果一般消费者经过对涉案专利与比照设计的整体观察可以看出, 二者的区别仅属于以下情形,那么涉案专利与比照设计实质相同：(1) 其区别在于施以一般注意力不能发觉到的局部的细微差异, 例如, 百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；(2) 其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位, 但有证据说明在不 容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情 况除外；(3) 其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应 设计要素,例如,将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；(4) 其区别在于将比照设计作为设计单元根据该种类产品的常规排列方 式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化, 例如, 将影院座椅成排重复排 列或者将其成排座椅的数量作增减；(5) 其区别在于互为镜像对称.5.2 判断方式对外观设计进行比拟判断时应当从本章第 4节所定义的一般消费者的角度 进行判断.5.2.1 单独比照 一般应当用一项比照设计与涉案专利进行单独比照, 而不能将两项或者两 项以上比照设计结合起来与涉案专利进行比照.涉案专利包含有假设干项具有独立使用价值的产品的外观设计的, 例如, 成套产品外观设计或者同一产品两项以上的相似外观设计, 可以用不同的比照设 计与其所对应的各项外观设计分别进行单独比照.涉案专利是由组装在一起使用的至少两个构件构成的产品的外观设计的, 可以将与其构件数量相对应的明显具有组装关系的构件结合起来作为一项对 比设计与涉案专利进行比照.5.2.2 直接观察 在比照时应当通过视觉进行直接观察,不能借助放大镜、显微镜、化学分 析等其他工具或者手段进行比拟, 不能由视觉直接分辨的局部或者要素不能作 为判断的依据.例如,有些纺织品用视觉观看其形状、图案和色彩是相同的, 但在放大镜下观察,其纹路有很大的不同.5.2.3 仅以产品的外观作为判断的对象 在比照时应当仅以产品的外观作为判断的对象,考虑产品的形状、图案、 色彩这三个要素产生的视觉效果.在涉案专利仅以局部要素限定其保护范围的情况下, 其余要素在与比照设 计比拟时不予考虑.在涉案专利为产品零部件的情况下, 仅将比照设计中与涉案专利相对应的 零部件局部作为判断对象, 其余局部不予考虑.对于外表使用透明材料的产品而言, 通过人的视觉能观察到的其透明局部以内的形状、图案和色彩,应当视为该产品的外观设计的一局部.5.2.4整体观察、综合判断比照时应当采用整体观察、综合判断的方式.所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与比照设计的整体来判断, 而不从外观设计的局部或者局部出发得出判断结论.5.2.4.1确定比照设计公开的信息比照设计的图片或者照片未反映产品各面视图的, 应当依据一般消费者的认知水平来确定比照设计所公开的信息.依据一般消费者的认知水平,根据比照设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他局部或者其他变化状态的外观设计的, 那么该其他局部或者其他变化状态的外观设计也视为已经公开. 例如在轴对称、 面对称或者中央对称的情况下,如果图片或者照片仅公开了产品外观设计的一个对称面, 那么其余对称面也视为已经公开.5.242 确定涉案专利法 59.2在确定涉案专利时,应当以外观设计专利授权文本中的图片或者照片表示 的外观设计为准.简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观 设计.5.243涉案专利与比照设计的比照在进行涉案专利与比照设计的比照时, 应当采用整体观察、 综合判断的方式.如果比照设计图片或者照片未公开的部位属于该种类产品使用状态下不 会被一般消费者关注的部位,并且涉案专利在相应部位的设计的变化也缺乏以 对产品的整体视觉效果产生影响, 例如冷暖空调扇,如果比照设计图片或者照片没有公开冷暖空调扇的底面和反面, 涉案专利在底面或者反面的设计的变化也缺乏以对产品整体视觉效果产生影响, 那么不影响对二者进行整体观察、 综合判断.如果涉案专利中对应于比照设计图片或者照片未公开的内容仅仅是该种 类产品的惯常设计并且不受一般消费者关注, 例如比照设计图片或者照片未公开的局部是货车车厢的后挡板, 而当涉案专利中货车车厢的后挡板仅仅是这类产品的惯常设计时,那么不影响对二者进行整体观察、综合判断.5.2.5组件产品和变化状态产品的判断5.2.5.1 组件产品组件产品,是指由多个构件相结合构成的一件产品.对于组装关系唯一的组件产品, 例如,由水壶和加热底座组成的电热开水壶组件产品,在购置和使用这类产品时, 一般消费者会对各构件组合后的电热开水壶的整体外观设计留下印象； 由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机,在购置和使用这类产品时,一般消费者会对榨汁杯与底座组合后的榨汁机、 刨冰杯与底座组合后的刨冰机的整体外观设计留下印象, 所以,应当以上述组合状态下的整体外观设计为对象,而不是以所有单个构件的外观为对象进行判 断.对于组装关系不唯一的组件产品, 例如插接组件玩具产品, 在购置和插接 这类产品的过程中,一般消费者会对单个构件的外观留下印象,所以,应当以 插接组件的所有单个构件的外观为对象, 而不是以插接后的整体的外观设计为 对象进行判断.对于各构件之间无组装关系的组件产品, 例如扑克牌、 象棋棋子等组件产 品, 在购置和使用这类产品的过程中, 一般消费者会对单个构件的外观留下印 象,所以,应当以所有单个构件的外观为对象进行判断.5.2.5.2 变化状态产品变化状态产品, 是指在销售和使用时呈现不同状态的产品. 对于比照设计而言, 所述产品在不同状态下的外观设计均可用作与涉案专 利进行比拟的对象. 对于涉案专利而言, 应当以其使用状态所示的外观设计作 为与比照设计进行比拟的对象, 其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观 设计的综合考虑.5.2.6 设计要素的判断5.2.6.1 形状的判断 对于产品外观设计整体形状而言,圆形和三角形、四边形相比,其形状有 较大差异,通常不能认定为实质相同,但产品形状是惯常设计的除外.对于包 装盒这类产品,应当以其使用状态下。