美英两国就业歧视构成要件比较(下)兼论反就业歧视法发展趋势及国内立法选择谢增毅 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 四、美国主观主义就业歧视构成要件理论批判 (一)法院的解释并不具有牢固的成文法基本 从《民权法案》的立法背景看，法院规定歧视行为具有歧视故意具有一定的合理性可是,如果严格考察《民权法案》的条文,尽管其中也多次浮现“故意”歧视的表述,但法院在判例中规定歧视的成立必须具有歧视故意的成文法基本却并不牢固 ［43]《民权法案》第703条(ａ)(1)(2)规定如下行为非法：（１)“基于个人的种族、肤色、宗教、性别、国籍,没有或回绝雇用或者解雇任何个人,或者在雇用的工资、期限、条件或权利等方面进行歧视；（2)基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别、国籍而以剥夺或者也许剥夺雇员或求职者的就业机会或者其她不利于其雇员地位的方式对雇员或求职者就业进行限制、隔离或者辨别 ［４4]从法律表述看，1964年《民权法案》并没有明确规定雇主必须具有歧视的故意，只要雇主的行为满足因果关系的条件，即可构成歧视美国学者也觉得，根据《民权法案》，只要雇员证明其受保护的身份(protected sｔatuｓ)对雇主的决定“产生影响”或“发挥作用”就可以主张自己的诉求。
将《民权法案》的表述解释为仅仅需要证明因果关系，而无需证明意图是合理的 ［45]更有学者坚决指出，歧视者对其动机的知晓并不是《民权法案》第七章权利诉求的必要条件 [46]笔者对此完全赞同 (二)许多歧视行为并无主观故意 许多歧视行为并非具有明显的故意事实上,《民权法案》的本意也反对那些微妙的(subtle)且常常属于无意识(uncoｎｓｃｉoｕｓ)的偏见这些形式微妙的偏见是目前最流行的歧视类型 [４7］雇主歧视行为的做出在诸多场合也许出于无意识的观念，甚至有些差别看待是出于雇主的善良动机例如上文提到的英国Mｉｎisｔry of Defencｅ v．Jereｍiah(19８0)判例,雇积极机是为了照顾女性雇员但在美国,由于法院采用了规定原告证明被告具有主观故意的立场,使得该类歧视的受害人往往由于无法证明被告的故意而难以获得法律救济 同步，根据社会心理学和组织心理学以及其她社会科学学科的理论,产生了许多有关工作场合和其她领域的偏见的研究成果,其中的研究表白潜在的认知性偏见(ｕndｅrｌｙｉng cognitiｖe ｂias)会导致无意识的(unreflｅctivｅ)歧视，但这并不波及故意识的偏见（cｏｎｓｃiｏuｓ prejuｄｉｃe)或者歧视意图(invidｉｏｕs ｉｎteｎt)。
这些研究表白用“歧视意图”来概括工作场合中浮现的歧视情形是远远不够的正如Anｎe MｃGｉnley指出的那样，“法院判例形成的‘歧视意图(ｄｉscrｉmｉnatｏrｙ ｉnteｎt)’是一种有关人类行为的过时观点,这种观点和大多数的科学证据相左 [48] 特别值得注意的是,随着《民权法案》的通过,明显的故意歧视行为正在逐渐减少,相反的,形式更为微妙的歧视行为正在增长美国学者将那些反映《民权法案》制定当时社会政治环境的歧视案件称为“第一代就业歧视”案件所谓第一代就业歧视,指那些明显的工作排斥或者隔离政策或者故意的成见(cｏnsciｏｕｓ sｔereotｙpiｎg)在此类歧视中，占主导地位的个人或者群体故意地排斥女性或有色人种或者使女性或有色人种屈从于占主导地位的个人或群体第一代就业歧视案件重要着眼于解决长期存在的就业隔离政策,一般比较明显且普遍,符合人们较易理解的歧视概念这种不平等看待违背了明确而无争议的公平和平等的行为规范 [49］随着《民权法案》的通过,许多公司消除了明显的隔离政策，第二代就业歧视浮现了第二代就业歧视是指那些形式微妙而复杂的偏见第二代就业歧视往往波及不同群体在工作场合中彼此互相关系（ｉｎｔeractiｏｎ）的模式——非主流群体受到排斥，这种排斥一般难以直接追溯到某一特定行为者故意的、特定的行为。
因此在这种歧视行为中往往无法证明雇主具有歧视的故意如今，排斥越来越不是来源于旨在排斥的故意行动，相反,排斥往往是平常决策和工作关系构造所形成的人与人之间互相作用的副产品 [50］第二代歧视往往非常隐蔽，难以察觉,雇员也许在不知不觉中受到了歧视 因此,不管从现状,还是从科学证据以及第二代歧视的发展趋势看，大量的歧视行为并无主观故意雇员的团队身份也许通过完全毫无意识的方式影响政策制定者……” ［51]如果规定原告必须证明雇主具有歧视的故意,则不仅也许使雇主逍遥法外，似乎也不符合人类的思维方式在判断雇主与否基于种族因素做出决定期，规定证明故意识或者故意的动机(cｏnscious oｒ inｔｅnｔionaｌ mｏtiｖaｔion)“忽视了我们对人类大脑如何工作已有的理解” [５2] (三)证明雇主的主观故意并不容易 不仅许多歧视行为并无主观故意,即便在雇主的行为有主观故意的场合,雇员要证明雇主的主观故意也相称困难连美国的律师也觉得,证明歧视总是困难的，即便是最不老谋深算的雇主也不会承认歧视的意图，或者留下表白歧视意图的书面证据并且，大部分的雇用决定都波及自由裁量，雇主其她替代的假设(alternatｉve hypｏtheｓes)总是也许的，甚至常常是貌似有理的。
法律试图保护工人不因种族、性别、宗教或国籍遭受歧视,但实现这一目的并不容易，由于雇主编造一种似是而非的理由总是很容易 ［５3］ 从美国最高法院在判例中的态度也可以看出要证明歧视的故意并不容易在Ｐｅrsｏnneｌ Ａdminｉstrａtor v.Ｆeeney,案件中,有一州推出一项法定筹划为退役军人提供雇用上的优惠这项优惠措施的一种明显后果是对女性不利，由于大部分退役军人是男性下级法院在审理中觉得,这项优惠措施对女性的不利影响非常明显,因此,立法机关对该成果具有主观的故意但最高法院不批准下级法院的观点，最高法院觉得,“意图指为了某一后果而为,而非不顾某一后果而为［54]因此,故意的证明原则并不低在诉讼中，原告可以通过上述的直接证据和Mcdoｎnell Dｏuglaｓ案例确立起来的间接证据规则证明被告的故意，尽管如此，具有丰富经验的律师觉得原告要证明被告的故意并不容易直接证据具有很强的说服力，但法院一贯承认，在绝大多数案件中，原告无法获得此类证据[５5]有关间接证据规则，律师觉得：在经历了最初的震惊和沮丧之后，教训仍然存在——诸多途径都也许使类似:MｃDonnell Ｄｏuｇlas的案件败诉，这一点不免让人担忧“原告依赖ＭacDｏnnell Douglaｓ确立的狭窄证明模式的确非常冒险”。
[５6］总之,由于难以证明雇主的主观故意，许多遭受歧视的雇员无法得到救济具有十余年丰富经验的民权律师也承认:许多痛苦的雇员懂得自己由于种族、性别或者国籍遭受歧视，但却无法按照法律的规定证明雇主所隐藏的歧视动机或意图,从而使雇主逍遥法外[57] (四)对主观故意的坚持导致“故意”和因果关系的混乱 在Prｉce Ｗａterhoｕsｅ v.Ｈopkiｎs(１9８9)案件中,法院觉得,当原告证明非法因素是雇主决定的部分动机时,如果被告证明虽然没有非法的动机因素被告也会做出同样的决定，雇主可以胜诉［5８]该案例阐明尽管雇主的主观状态重要，但如果歧视动机和被告的行为没有因果关系，被告的歧视行为不能成立但199１年《民权法案》通过后,只要原告证明种族、肤色、宗教、性别或国籍是雇主雇用行为的动机因素,虽然有其她因素促成该行为,被告也要承当责任[５9]根据该规定,只要雇主有歧视的动机，就可以认定雇主的歧视行为成立,这并无明显不当,可是《民权法案》似乎走得太远了《民权法案》7０６(g)规定，虽然雇主证明在没有严禁的动机因素时也会做出同样决定期,雇主也要承当责任［6０]该条文似乎忽视了因果关系,由于在此种情形下,雇主做出歧视行为并非基于歧视的动机。
这种规定虽然有助于保护受害人，但过度强调了雇主的主观因素，违背了因果关系的一般原理因此,法院的做法遭到了批评:Pricｅ Watｅｒhouｓe案件暴露了在案件审理过程中，动机（mｏｔive)、意图(intent）和因果关系混淆在一起了［６1] 有关雇主主观状态和因果关系孰轻孰重的问题，从《民权法案》第七章规定的本意看,法案自身更强调因果关系,即雇员与否“由于(ｂeeaｕsｅ of)”种族、肤色、宗教、性别或国籍受到歧视，而不是雇主的主观因素并且,法院对“意图(inteｎt）”的解释是个人或者群体由于种族等因素受到不同的待遇因此，法院更合理的作法是更注重差别待遇的事实问题其核心的问题是种族等因素在决策过程中与否起作用，这个问题的焦点是因果关系而不是主观的心理状态[６2]因此,法院对主观意图的过度强调事实上是一种本末倒置的作法，将导致对因果关系这一核心问题的忽视 （五)法院对主观故意规定的缓和 尽管法院规定雇员在1964一年《民权法案》的差别看待歧视案件中必须证明雇主具有歧视故意，但在年龄歧视案件中，法院采用了与《民权法案》不同的规定与《民权法案》第7章的案例不同，由于有关工作能力的陈旧观念(ｓteｒeｏtyｐed ｎｏtions)无意识的作用而不是由于故意将年长者排除在工作场合之外而做出的行为也也许构成歧视。
觉得年龄影响工作体现的假设也构成歧视[63]判例也表白,在雇主缺少歧视动机的场合，雇主行为可构成年龄歧视Ｄ（６4]尽管《雇用年龄歧视法》的规定和《民权法案》的规定几乎雷同，但法院在年龄歧视行为认定中并不规定雇主具有故意的作法，阐明了雇主的主观故意并非法院必须固守的歧视构成要件虽然在《民权法案》的案件中，有些判例也表白，法院在有些场合对雇主主观故意的规定也难以严格坚持例如在Ｃity of Lｏs Anｇeｌeｓ，Depaｒtmｅｎt of Ｗateｒ&Ｐower v．Manhart案件中，[6５]雇主基于女性平均寿命长于男性平均寿命的基本领实，为了在雇员退休之后,为退休雇员提供同等的退休金，雇主从女性雇员的工资中扣除用于养老金的数额高于从男性雇员工资中扣除的数额,法院认定雇主的行为构成歧视但该案中雇主似缺少明显的歧视故意,由于女性雇员整体上很有也许在将来获得更多的养老金因此,不管从年龄歧视案件中被告的行为缺少主观状态仍可构成歧视,还是从最高法院在《民权法案》个案中的态度看，法院似乎也难以在所有的差别看待歧视案件中严格规定被告具有主观故意 近年来,法院对雇主主观故意的规定也浮现一种缓和的趋势，法院也在逐渐变化自己的立场。
在近年的一种判例(19９9)中,法官也承认,不管雇主是故意识地意图将评估建立在性别基本之上或者只是由于不经意(untｈinking）的成见或偏见，歧视都也许发生[６6]在近来的案例()中，法院也承认产生无意识歧视的风险来自于雇主挑选过程的主观性，并且根据社会科学的研究数据，法院也注意到无意识的偏见广泛存在于社会之中[６7］ 综上可以看出,原告必须证明被告歧视故意的判例和理论，不仅不符合诸多歧视案件中雇主的主观状态，使某些缺少主观意图的歧视行为的受害人无法获得法律救济；同步,也增长了受害人的承当,使诸多受害人由于难以证明被告的歧视故意而无法获得救济并且，由于对主观故意的固守,使得在许多场合法院对雇主歧视故意的认定过于牵强法院也承认,证明歧视动机是核心,但在某些场合仅仅从差别看待的事实也可以推论出歧视的故意［68]有些场合法院甚至不得不违背因果关系的一般原理因此，笔者觉得,在就业歧视行为的认定上,规定雇主具有歧视的故意具有明显的缺陷,这种歧视构成要件实践和理论重要源于美国特殊的社会政治背景，不具有典型意义,并不属于先进的立法例总之，法院的立场不仅不符合现实的真实情形，也违背《民权法案》第七章的立法本意。
在歧视案件中，“法院规定雇员证明雇主的不诚实。