重读奥斯丁的《法理学的范围》作者：刘星 就分析法学而言，奥斯丁的理论具有十分重要的地位他的理论，概括地说，基本体现在《法理学的范围》之中这一文本，是纲领性的旗帜性的文献因为，正是这一文本的出现，导致了影响深远的分析法学的浮出〔1〕即使是在今日，我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题〔2〕 一 19世纪，是实证主义发展的重要阶段实证主义的基本思想，在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”在法学中，“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”，并且，从中去建立“客观的”学术叙事在19世纪中叶以及下半叶，逐渐成为法学实证主义的一个基本观念〔3〕在这样的历史语境中，奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围，而且，经过这样的努力，奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格〔4〕 作为观察对象的“法律”的呈现，以及相应的“法”一词的使用，有着悠久的历史发展谱系虽然各类语言对“法”一词所表示的对象具有不同的称谓，但是，人们相信，这一对象是有自己的固定内在要素的于是，伴随本质主义的信念，同时，基于自己的“相信”，“法”一词的使用者们从不同的角度，在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质，以及意义。
这是他们的定性工作显然，当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候，在某种意义上，人们似乎只好面对异质众说的多元局面但是，奥斯丁设想，作为一门科学的学科，尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科，如果容忍“语词的诸侯割据”，那么，这本身就是不能容忍的因此，清理的任务，必须列入议事日程为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进，必须实现“语词的帝国统一”〔5〕 被称作“法”的对象，究竟具有怎样的基本特质？这是前现代以及现代法学学科的主要问题法学学科的起点，在前现代以及“现代性”的学者看来，是一个不能回避的思考对象在法学的语境中，起点就是阐述“法”的特征，起点就是确定“法”的概念说明了基本对象的特征和概念，阐述法律科学的范围的任务，其完成便是指日可待的 奥斯丁提醒我们注意，准确意义的“法”，是一种“命令”，〔6〕而且是一种普遍性质的“命令”〔7〕“命令”，是一类“要求”，是一类愿望，〔8〕其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素〔9〕从另外的角度来看，“命令”、“义务”和“制裁”，是一个问题的三个方面〔10〕就法律而言，知道了“命令”，也就知道了“义务”，也就知道了“制裁”，反之亦然。
〔11〕当然，“命令”的出现，其前提是存在着一个制定者，而且存在着一个“接受者”〔12〕在奥斯丁的设想中，这里的制定者基本上是政治意义上的优势者，〔13〕这里的“接受者”是政治意义上的劣势者〔14〕因为实际力量的对比差异，“接受者”将不得不接受制定者的“制定”这就是法律上的“强制”〔15〕正是在这个意义上，人们只能认为，表征了“义务制裁”的“强制”，是法律制度乃至法学学科的关键词 我们可以理解，知道了学科的关键词，阐述学科的范围应该是件容易的工作但是，问题的另一方面，要求我们解决另外的一个困惑：为什么存在着其他种类的“法”一词的使用，这些使用，有时没有国家优势者意义的“强制”的含义，而又毫不客气地出现在法学的学科之中，比如“自然法”、“万民法”、“国际法”的使用，等等？为什么这些词语不能成为关键词？ 面对复杂多样的“法”一词的使用，奥斯丁认为，正是基于我们考察的对象的某些类似，正是基于语词的类比式修辞活动，人们从而设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员〔16〕事实上，如果仔细剥离“类似”的谱系，以及类比式修辞活动的谱系，并且，将其中的隐秘予以揭发，那么，真正的“法”与并非准确意义的“法”，其间的界线也就自然凸现了，人们的“误读”，也就会自动消失了。
〔17〕于是，我们当然可以认为，因“类似”而产生的联想，以及类比修辞的使用，其轻度病症就是某种意义的语词误用，其严重疾患就是没有意义的语词比喻它们是法理学内容混乱不堪的根源〔18〕这样，说明法理学范围的任务，从侧面来说，便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的“病灶”〔19〕在奥斯丁的《法理学的范围》这一文本中，从这个角度来说，我们便发现了“并非准确意义的”法的清单：自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法……针对清单中的对象，奥斯丁使用的动词是“打扫”、“剔除” 奥斯丁的学术策略，是在阐述法学修辞活动的语言问题的同时，提出真正意义的“法”定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的“实证科学”〔20〕仿佛，这门学科从未成为过一门合格的学科 “法”一词的使用的多样，其本身已经说明使用者的观念的多样因此，我们可以发现，奥斯丁在《法理学的范围》这一文本中严厉批判了与己对立的观念只要是具有“他者特征”的叙事，在奥斯丁看来，就是必须实施征讨的叙事奥斯丁批判了布莱克斯通的思想、〔21〕格劳修斯的思想，〔22〕甚至批判了霍布斯的思想，〔23〕以及边沁的思想。
〔24〕这意味着，在奥斯丁的意识深处，只要与自己观念相异的观念，即使是微乎其微的相异，都应当是给予摧毁的观念，否则，人们无法彻底地将法学尤其是法理学，从抽象苍白的迷雾中解放出来这是法学意识形态的“霸权”行动 二 休谟提出了一个命题：应该区分事实判断和价值判断〔25〕在法学的语境中，这样一个命题，经由奥斯丁的发挥，转变为了这样一种陈述：应该区别“实际存在的法”和“应当存在的法”〔26〕奥斯丁相信，“法”一词的误用，在另外的方面来看，就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别，那么，我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及其与伦理科学之间的分界，“法理学的范围”这一问题，从而部分地迎刃而解〔27〕 “应当存在的法”的提出，是一种“标准”的提示换言之，提出“应当如何”，是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思〔28〕如果我们认为“标准”是不应存在的，那么，我们是在蔑视“标准”，我们是在赞颂“真实存在”，即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的，而且，经由这里，我们的思想观念，就会出现严重的“立场”问题。
奥斯丁发现了这里的“立场”难题他清晰地意识到，从一个角度看去，划分“实际如何”与“应当如何”，在逻辑上可能导致保守消极的政治立场，从而导致法律改革的困难为了解决难题，奥斯丁认为，我们应该树立“标准”，但是这一标准却应该是功利的原则，亦即实实在在的善乐，而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签，或者粉饰依据功利的原则，我们可以而且应该进行法律的改革功利原则，可以诊断社会的疾病，同时，可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病〔29〕在这里，人们当然可以认为，奥斯丁的解决方式，在理论上，并不是顺畅的，并不是天衣无缝的，它也不可能是顺畅天衣无缝的像他所反对的他者一样，他也依然是在提示“应当如何”? ㄒ嗉唇蜃魑曜迹Ｈ欢颐怯Ω每闯觯映Ｊ兜母惺芊矫胬此担滤苟〉墓勰罨蛐硎浅闪⒌摹Ｒ蛭诮彩龇墒抵ぶ饕宓墓适拢谒得髯魑抵た蒲У姆ㄑВ绾尾拍茉滴鹊保窃谒得鳎挥性诜ㄑУ男鹗鲁【爸星宄哂形蟮甲饔玫乃健坝Φ贝嬖诘姆ā保煽蒲У拇嬖诓拍苁怯懈摹６遥瓜蛭颐翘岢隽苏庋挠辛Ψ次剩何裁粗挥蟹芍獾亩鳎拍艹晌肮秸濉钡谋曜迹杀旧聿荒艹晌课裁粗挥辛硗獾乃撸拍艹晌伤ψ裱谋曜迹拍艹晌胺墒欠窆秸濉钡谋曜迹扇床荒艹晌咚ψ裱谋曜迹晌八呤欠窆秸濉钡谋曜迹斯脑颍俊?0〕这是对“法学应然话语”的要害的严厉瓦解。
所以，恰恰是在这个意义上，我们必须意识到，进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的他的希望，在于使“法”一词的使用没有杂质，清晰纯净 在法理学的范围中剔除“应当存在的法”，是法律实证主义的重要命题这一命题是以这样一个观念作为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的，〔31〕以及观察该词指称的对象是怎样存在的这是经久不衰的实证理念奥斯丁在自己推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中奥斯丁试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用，可以通过语言的使用知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法学科学的建立？当我们可以没有“价值判断”这一障碍，轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候，有何理由不做出这样一种建设性的努力？面对这样的问题，我们可以感受到，在19世纪的强有力的实证话语激动的语境中，反抗奥斯丁的叙事纲领，自然是容易徒劳无益的〔32〕 从1920年到1930年，一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动——出现在法学历史的谱系中〔33〕这一运动的核心命题，在于“法官是法律的制定者”。
〔34〕这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”我们可以理解，其逻辑出发点是这样的：规则的真实意义，只能在法官的判决中予以领悟，因为，作为现实中的社会成员，我们不能避开法官的最后处置，相反，一般性的规则，亦即人们误称为“法律规则”的规则，是没有这种现实力量的奥斯丁早已揭露了这里的关键问题在他的观念中，规则所以具有意义，仅仅在于规则是由政治优势者来强制的，而强制的主体代码，便是法院一类的“受托”执行者法正是由此获得了真实的意义广而言之，“如果没有人去建立政府，没有人让政府拥有实际的权力，人类的法律将是乌有之物，是不值得一提的，或者是废纸一堆，是形同虚设的〔35〕从另外的角度来看，如果强调所谓的上帝意志，高举“公平正义”的大旗，人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的从创世纪开始至今，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由，可以获得成功的”〔36〕而上帝意志、公平正义一类的“标准”，就是“应当存在的法”如果没有“剔除”的意识，它们就会在法律制度的运作中混淆视听，〔37〕尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解，对“公平正义”出现不同的观念的时候，混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。
〔38〕法理学的范围，在这个意义上，也就无从谈起，法理学作为一门科学也就是可望不可及的 三 前面，简略地概述了《法理学的范围》的基本思想事实上，围绕着基本思想，奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证其中涉及许多术语、观点、理论的分析，内容丰富、辩驳缜密这些分析，值得读者仔细地整理和研讨例如，奥斯丁在提出“法律是主权者的命令”的同时，细致地分析了“主权者”、“独立政治社会”的概念，它们的特征和种类，并且，举出了具体的实际例子予以说明〔39〕这些术语、观点和理论的分析，其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系 尽管《法理学的范围》的影响是深远的，但是，后来的大量学者对其提出了各方面的批评概括来讲，批评主要是围绕如下几个层面展开的 第一，奥斯丁式的“法”的定义，似乎只能说明部分的法律现象，尤其是义务性的法律现象，而无法说明授权性质的法律现象在奥斯丁的定义中，法是依赖“制裁”这一概念的，没有“制裁”的存在，法律则是无从谈起的这对于某些义务性的法律规定而言，是十分准确的但是，授权性质的法，是授予“权力”或“权利”的授予意味着“许可”当不实施权力或权利的时候，人们很难发现，“制裁”可以作为威胁的要素从而出现。
这里人们是难以发现“强迫规定”的〔40〕 奥斯丁曾经讨论过这个问题他认为，授权性。