暴风影音 VIE 红筹回归之路详解刘成伟 中国外汇 发表于 15 天前 1 2015 年 3 月 24 日，暴风科技成功登陆深圳创业板作为曾经搭建了 VIE 架构的红筹企业，暴风科技在其管理层及投资人的战略考虑下决定回归 A 股，并为此拆除了之前搭建的 VIE 红筹架构暴风科技的成功上市，对于众多业已搭建了红筹或 VIE 架构的企业回归 A 股具有积极的借鉴意义环球律师事务所刘成伟律师，作为暴风科技上市项目的主办律师之一，根据有关的法律规定，结合本项目的实务经验及有关的公开信息披露文件，对本项目审核过程中监管机构的诸多关注重点进行了梳理，并发表于《中国外汇》杂志 2015 年第 6 期（第18-21 页）现特将有关内容进行分享，以供参考以下为全文内容：在红筹企业回归国内资本市场的实务中，监管部门审核的重点，在于从投资审批、外汇监管、涉税事项等方面确认红筹架构搭建与拆除的合规性撰文 / 刘成伟（环球律师事务所）编辑 / 刘丽娟（《中国外汇》）随着境内外资本市场宏观环境的变化，考虑到不同市场投资者对中国企业或资产的认知及估值差异，拆除已搭建好的红筹架构，转而谋求在境内 A 股上市的趋势在近两年日渐明显。
采用协议控制架构（VIE）的红筹企业，已经有朗玛信息、二六三网络、启明星辰等率先踏上了回归之路而于近日获证监会发行批文、将于 3 月下旬登陆 A 股创业板的北京暴风科技股份有限公司（以下简称“暴风科技”），则为其他具有回归意愿的 VIE 红筹企业提供了可借鉴的经验暴风科技去红筹暴风科技去红筹所谓协议控制型（VIE）红筹企业，一般以境内主体注册的内资公司（OpCo）作为相关业务的实际运营主体，由境外持股公司（SPV）返程设立外商独资企业（WFOE），再通过 WFOE 与 OpCo 及其股东之间签署一系列的控制协议，实现境内运营主体相关业绩并入境外融资主体的财务报表的目的如果 VIE 企业拟从境外上市转向境内资本市场，则需要拆除上述红筹架构，建立符合境内监管要求的股权结构（见附图）协议控制型红筹企业拆除架构后的股权结构图暴风科技主要运营国内主流的视频播放器——暴风影音其在 2006～2008 年间进行了 3 轮 PE 融资在这一过程中，暴风科技设立了境外公司 Kuree，并搭建起了以境外上市为导向的 VIE 架构此后，网络视频行业陷入前所未有的版权纷争，在是抓住即将实现的盈利还是加入购买版权的“烧钱大赛”的战略选择中，暴风科技选择了前者，并由此调整了上市方向。
为了登陆国内创业板市场，暴风科技自 2010 年底开始拆除红筹架构，通过签署重组协议以及 VIE 终止协议、注销 Kuree 及境外权益的同比例落回境内与调整股权激励安排、境外投资人 IDG 及 Matrix 变现退出，以及注销 WFOE 互软科技及股权转让等操作，相关业务境内运营实体仅剩拟上市主体暴风网际（暴风科技前身），并于 2012年 3 月首次提交创业板申报发行文件就红筹企业回归 A 股而言，红筹架构搭建与拆除过程的合规性，始终都是监管机构关注的重点结合红筹架构搭建与拆除的操作流程，在对拟拆除红筹架构回归 A 股的企业合规性进行分析确认时，需要特别关注投资监管事项、外汇监管事项、涉税事项、VIE 特别事项与 IPO 审核一般事项依据各事项的相关法规，暴风科技在上市过程中对各事项进行了合规性确认，并就监管部门提出的关注点与问题进行了核查与说明，最终获准公开发行股票梳理投资监管事项梳理投资监管事项投资监管事项主要包括出境搭建红筹架构时涉及的境外投资（ODI）的审批登记手续；返程投资新设或并购境内企业时涉及的外商直接投资（FDI）或跨境并购（M&A）的审批登记手续；以及回归境内落地拆除红筹架构时涉及的审批登记手续。
由境内居民在境外（通常是开曼、BVI 或香港等地）设立一个或多个持股公司SPV，是搭建红筹架构的首要步骤不同境内主体适用的境外投资程序存在一定差异如果境内居民是企业，境外投资程序则涉及发改委机关的立项核准或备案、商务机关的《企业境外投资证书》核发以及外汇局的境外投资外汇登记由于发改委及商务部门的境外投资手续正在经历从核准为主到备案为主的政策演变，因此，判断有关的境外投资程序是否合规，需要依据当时适用的规定进行分析若是境内个人作为投资主体，主要涉及外汇局的境外投资外汇登记事项根据暴风科技的信息披露文件，2006 年 5 月，冯鑫及管理层搭建红筹架构设立Kuree 时，涉及的境内居民均为自然人，且均已按照当时适用的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75 号，简称“75 号文”）的要求，取得了外汇局盖章的《境内居民个人境外投资外汇登记表》在 Kuree 的后续融资过程中，新引进的境内自然人投资人或原有的境内自然人股东也都相应办理了 75 号文要求的初始登记或变更登记在境外 SPV 架构搭建完成后，还需要以 FDI 或跨境并购的形式，在境内设立外商独资企业 WFOE 或合资企业，通过一系列重组将境内企业权益并表到境外SPV 架构下。
除了 FDI 或跨境并购以外，返程投资的具体形式还可能涉及通过所设立的境内 WFOE 或合资企业在境内再投资或收购子公司，或对境内现有外商投资企业 FIE 进行重组整合等这一过程涉及的外资监管法规主要有《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》以及《关于外商投资企业合并与分立的规定》等 在暴风科技的红筹架构中，Kuree 曾于 2006 年 7 月以新设的方式设立了WFOE 互软科技公开资料显示，该等 WFOE 的设立已经按照《外资企业法》的有关要求取得了相应商务机关的批准，并办理了工商、外汇及税务等相关登记手续VIE 企业回归 A 股，通常会以境内业务的实际运营企业作为拟上市主体在拆除红筹架构并将境外权益落回境内拟上市主体的过程中，通常会涉及对拟用作境内上市主体的 WFOE 或 OpCo 进行股权收购、增资或者收购业务及资产在该等股权收购、增资或收购业务及资产的重组过程中，大多需要走商务部门的审批程序厘清外汇监管事项厘清外汇监管事项外汇监管事项主要包括红筹架构搭建以及后续融资、返程投资及红筹架构拆除过程中的外汇初始登记、变更登记及注销登记，可能的外汇处罚情况，以及各环节所涉及进出境资金的来源及外汇合规性。
根据 75 号文规定，境内居民设立或控制境外 SPV，以及境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入 SPV，或在向 SPV 注入资产或股权后进行境外股权融资时，需要办理境外投资外汇登记/变更手续2011 年 5 月，外汇局发布了《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发〔2011〕19 号文），对 75 号文的有关规定以及补办 75 号文登记的相关要求进行了细化及补充2014 年 7 月，外汇局又发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号文），废止了 75 号文，并对境内居民境外投资或融资的外汇登记事项进行了更新、细化及调整返程投资所涉及的境内 WFOE 或合资企业，则需要按照有关外商投资企业外汇登记的相关规定（汇发〔2015〕13 号文、汇发〔2013〕21 号文等），向当地外汇局办理相应的外商投资企业外汇基本信息登记或变更登记（按照最新政策，2015 年 6 月之后则需在商业银行办理有关的境外投资外汇登记）实践中，搭建与拆除红筹架构过程中的 75 号文合规性问题，以及可能存在的外汇处罚情况，始终是监管部门的关注重点。
在暴风科技上市项目中，红筹架构搭建及拆除的各主要环节均办理了相应的外汇初始登记、变更登记或注销登记针对 Kuree 后续融资中所涉及的个别环节未及时办理 75 号文变更登记的情况，根据监管机构要求，发行人及中介机构也进行了补充核查根据当时适用的有关法规内容判断，该瑕疵对本次发行不构成重大障碍红筹企业境外融资或募集资金进行返程投资时，主要的形式是向境内 WFOE 或合资企业进行增资或提供股东贷款，资金的入境及其结汇需要遵守外汇局的相关规定，尤其是有关外汇资本金结汇规定（包括汇综发〔2008〕142 号文、汇发〔2014〕36 号文等）以及外债登记监管规定（汇发〔2013〕19 号文等）的相关要求此外，红筹架构拆除过程中需要购汇向拟退出的境外股东支付转让对价，对于此类出境资金的来源及其支付汇出时的预提税扣缴等事项，也需要遵守相应的外汇监管要求（包括汇发〔2013〕30 号文，国家税务总局、国家外汇管理局公告 2013 年第 40 号以及之前适用的汇发〔2008〕64 号文，国税发〔2008〕122 号文及汇发〔2009〕52 号文等）实践中，监管部门对进出境资金的来源及其外汇监管合规性问题也很关注。
在暴风科技上市过程中，监管部门曾要求发行人及中介机构说明 Kuree 境外投资者在控制协议框架下对 WFOE 互软科技或发行人提供资金支持的形式和途径是否办理了相应外汇审批手续，以及在 Kuree 境外股权变动过程中，对创业团队增资的资金来源是否办理了外汇登记手续对此，发行人及中介机构核查了Kuree 有关资金入境的途径及外汇登记手续，确认了其合规性；同时，补充说明了 Kuree 在境外向创业团队发行股份系基于股权激励目的的发行行为，不涉及增资资金的出境及外汇登记程序此外，监管部门也对暴风科技拆除红筹架构的过程中 IDG 及 Matrix 退出时 Kuree 用于境外回购的资金来源予以了关注对此，发行人及中介机构在进行核查后做了补充说明：（1）该等资金系根据重组协议的整体安排，通过 Kuree 转让所持有的 WFOE 互软科技的股权以及向暴风网际转让暴风知识产权的方式筹措；（2）有关资金出境时，均按照规定缴纳了相应的预提税并办理了有关外汇手续明晰涉税事项明晰涉税事项涉税事项主要包括红筹架构搭建及拆除过程中涉及的境内外投资人的所得税/预提税缴纳问题，以及因拆除红筹架构导致有关企业变更为非外商投资企业时其已享受外资税收优惠的返还问题。
对于红筹架构搭建及拆除过程中的转让重组，其中可能会涉及转让价格的税收合规性（例如是否可以低价转让）、取得转让溢价的转让方的所得税或预提税的申报缴纳情况，以及重组过程中的其他税务问题对于此类问题，证监会也可能会加以关注并要求中介机构核查对于在红筹架构拆除过程中变现退出的境外投资人，针对其所取得的转让溢价收益的预提税缴纳问题，监管机构也可能会加以关注在暴风科技上市中，监管机构曾要求发行人及中介机构补充说明其 VIE 搭建及解除过程中是否存在应缴未缴税务的情况对此，发行人及中介机构经核查后，提交了有关环节取得转让收益的境外投资人都已缴纳了相应的预提税的补充说明，确认了其合规性针对 2008 年新修订的企业所得税法实施前或其后过渡阶段已搭建起红筹架构，因而有可能享受到外商投资企业税收优惠的企业，还涉及到因拆除红筹架构导致有关企业变更为非外商投资企业可能涉及已享受外资税收优惠的返还问题对此问题的最终裁判机构为相应的税务机关，但证监会也会提出特别要求在暴风科技上市过程中，其 VIE 架构下的境内运营企业——暴风网际为内资企业，不享受彼时适用的外商投资企业税收优惠政策；而 VIE 架构下的 WFOE 互软科技因 VIE 控制协议并未实际执行而尚未盈利，未能享受到外商投资企业的税收优惠，因此不存在因重组注销而需返还税收优惠款项的问题。
聚焦聚焦 VIE 相关特别事项相关特别事项VIE 相关特别事项主要包括 VIE 协议的实际执行及境内运营实体的利润转移情况；VIE 协议的解除情况；以及红筹架构下原拟境外上市主体、WFOE 及其他非上市相关主体的注销等对于 VIE 红筹回归，监管机构在审核时往往。