论物业规约的法律效力 (一 )内容提要 :物业规约是业主共同体的自治规则 ,但与合同有着严格区别规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固规约对全体业主包括房屋受让人、物业服务企业具有约束力但不当然拘束承租人规约原则上自其被业主大会通过之日起生效 ,临时规约就买受人而言自其书面承诺之时起生效规约具有可诉性 ,共益诉讼和自益诉讼应予鼓励应建立瑕疵规约的司法救济机制 ,包括规约无效确认之诉和规约撤销之诉关键词 :物业管理 / 规约 / 业主 / 物业服务企业 / 自治 / 司法救济,Abstract:Thepropertymanagementcovenantistheautonomyregulationintheownercommunity,althoughitisdifferentfromthecontract.Thecovenantrecognizesandconsolidatestheowner’ sdividedownerships.Thecovenantislegallybindingontheowners,theirtransferees,propertymanagementcompanies,butnotnecessarilyonthetenants.Inprinciple,thecovenanttakeseffectsuponitsbeingpassedbythegeneralassemblyofowners,whiletheinterimcovenantiseffectiveuponitsbeingacceptedbyindividualpropertybuyers.Thecovenantcouldbeusedtojudgepropertydisputes,andbothpublicandprivateinterestlwords:propertymanagement ；constitution ；owners ；propertymanagementcompanies ；autonomy ；judicialremedies 为构建和谐的小区环境 ,预防和化解物业管理领域的利益冲突 ,既需要国家公权力通过立法和行政手段审慎而适度地直接干预业主之间、 业主与物业服务企业之间、 业主与开发商之间的权利义务关系 ,更需要鼓励广大业主基于意思自治精神通过规约对物业使用、维护、管理而发生的权利、义务与责任做出自律约定。
因此 ,进一步明确规约的法律效力 ,对于完善规约制度、弘扬物权民主精神与业主自治精神具有重要的理论与实践意义一、规约的概念和类型物业规约 （以下简称 “规约 ”）,又名 “业主公约 ”、“物业管理公约 ”、“住户规约 ”、“管理协议 ”、“区分所有规约 ”和 “管理组织规约 ”但规约的概念究竟如何界定,在学术界聚讼纷纭 有人认为, “规约乃规范区分所有建筑物之管理、使用以及所有关系的自治规则” 1]有人认为 , “所谓规约 ,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用及所有关系,以书面形式所为之自治规则 ” 2]有人认为 “,规约系全体区分所有人就其建筑物与基地之管理及使用方法,以书面为一致决之合意 ” 3]有人认为 , “所谓规约者 ,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、 营运的根本原则 ”4]有人则认为 , “规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意” 5]以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人 ,还及于区分所有建筑物的继受人；鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。
笔者认为 ,规约有实质意义与形式意义之别实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业主权利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章；形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件以其发生作用的期间为准 ,规约可分为临时规约和正式规约前者指建设单位在销售物业阶段制定的、 对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约临时规约由于陆续获得了全体业主的签字 ,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约我国《物权法》先后五次提到了 “规约 ”,并在第 83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约《物权法》颁布后,国务院于 2007 年 8 月 26 日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定鉴于《物权法》使用了 “规约 ”的概念 ,修订后的《物业管理条例》将“业主公约 ”易名为 “规约 ”,将“业主临时公约 ”易名为 “临时规约 ”。
二、规约的法律性质（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系在独门独院的单独所有建筑物上 ,物权和利益关系较为简单 ,不存在区分所有的法律关系 ,也无需规约但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下 ,建筑物区分所有关系日渐复杂 ,规约的登场水到渠成没有建筑物区分所有关系,也就没有规约新《物业管理条例》第 17 条第 1 款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理 ,业主的共同利益 ,业主应当履行的义务 ,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系 （二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固建筑物区分所有权是规约的效力之源为充分保护小区业主的财产权利， 《物权法》第 6 章专门规定了业主的建筑物区分所有权规约的核心价值在于 ,在法律和行政法规的制度框架内,进一步确认和维护广大业主的建筑物区分所有权建筑物区分所有权有广狭二义狭义的区分所有权仅指专有权而言,即业主对建筑物内专有部分享有单独或单一的所有权至于该单独所有权由一人所有或数人（如夫妻或家庭成员）共有 ,并不影响该单独所有权的性质专有权是业主享有的核心权利。
广义的建筑物区分所有权则指专有权、共有权、共用权、管理权（又称“治理权 ”、“成员权 ”）四位一体的权利《物权法》第 70 条也从广义上界定了业主的建筑物区分所有权: “对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”只不过这种立法表述没有囊括“共同使用权 ”而已 6]专有权的行使以各业主取得的专有部分的面积为边界 ,共有权、共用权、管理权的行使原则上也以各业主专有部分的面积比例为计算依据 ,但全体业主协议或规约另有约定的除外为了从根本上维护全体业主的切身利益,广大业主必须通过规约的弹性化条款详细规定谋求业主利益共享、多赢的法律机制,并明确禁止任何害及特定业主和不特定业主的行为例如，《物权法》第 77 条禁止业主违反法律、法规以及规约 ,将住宅改变为经营性用房 可见 ,虽然立法者不禁止业主将住宅改变为经营性用房,但规约有权禁止业主将住宅改变为经营性用房因此,规约派生于建筑物区分所有权,且为巩固与落实（而非否定）建筑物区分所有权而存在三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。
规约是广大业主意思自治的产物 制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系 ,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等 ,因此堪称业主共同体的 “总章程 ”和 “内部小宪法 ”有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物 ,但并非严格意义上的合同或契约严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴具体说来 ,二者有三大主要区别 :（ 1）体现的当事人意志不同在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下 ,合同要体现各方缔约当事人的意思表示而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意 ,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志 ,而非必然体现每位业主的意志。
当然 ,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求 （ 2）相对性的表现形式不同 依合同法一般原理 ,合同只能拘束缔约各方 ,不得为第三人设定义务 ,只能为第三人设定利益；而依《物业管理条例》第 17 条第 3 款 ,即便没有参加规约制定和表决的业主 ,也要接受规约的拘束 ,履行规约规定的义务实际上 ,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束 ,物业服务企业也受其拘束 此为规约与普通的债权契约又一本质区别 （ 3）变更程序不同依合同法一般原理 ,除经缔约各方合意 ,合同不得更改； 而依新 《物权法》 第 76 条第 2 款和《物业管理条例》 第 12 条第 3 款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力可见,将“规约 ”称之为 “合同 ”或 “契约 ”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格 ,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用但问题在于 ,这种松散的概括在法律上有欠严谨四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更作为意思自治的法律文件,规约有必要、也有可能对区分所有建筑物立法作出补充和变更的相关规定。
具体说来,可以区分三种情况 :（1）在立法者仅作出原则规定的情况下,规约可以在技术操作层面就细节问题作出详细规定 2）在立法者未作任何规定的情况下,规约可以根据立法者的授权作出补阙规定这是“法无禁止皆可为 ”的私法自治理念的重要体现 （3）在立法者作出任意性规定的情况下,规约可根据小区业主的意思自治变更任意性立法规定,改采更适合本小区特殊情况、更符合广大业主切身利益和内心真意。