我国上市公司关联担保立法和实践 我国上市公司关联担保纠纷的诸多问题集中体现在关联担保的效力及责任承担上，其中如何寻求债权人利益保护与投资者利益保护的平衡是解决我国证券市场关联担保纠纷的关键环节，也是司法实践亟待解决的问题 近年来，我国证券市场担保诉讼频频发生，其中上市公司为大股东及关联企业不规范担保所引发的一系列纠纷尤其引人关注本文的关联担保正是特指发生于有关联的或间接关联企业之间的担保换言之，它不仅包括形式上符合关联方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司互相担保、间接的连环担保等 . 实践中我国上市公司关联担保纠纷的诸多问题集中体现在关联担保的效力及责任承担上，本文立足我国立法与司法实践，从保护债权人利益与股东利益平衡的角度，对如何解决现阶段我国上市公司关联担保纠纷提出见解 我国相关立法规制的评述 关联担保给现行法律带来极大的冲击它不仅涉及到《担保法》对交易安全的制约，《商业银行法》对银行业务的调整，《公司法》对关联公司的规范问题，而且涉及到《证券法》、《税法》等对关联交易的调整问题。
本文主要从《公司法》、《证券法》、《担保法》角度对我国有关关联担保的实体立法规制予以探讨 一、《公司法》禁止上市公司关联担保吗？ 我国现有的《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，因此现行《公司法》对关联公司几乎没有涉及从现行《公司法》看，判定公司关联担保效力的关键就在于如何理解《公司法》第60条第3款尽管最高法院的有关判例 认为依据《担保法》司法解释第4条以及《公司法》第60条第3款，公司为股东担保无效，但更多学者认为：《公司法》第60条只是禁止公司董事、经理以公司资产对某些主体的债务提供担保，而不是禁止公司为股东提供担保 首先，从文义解释与条文逻辑分析，《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保” ， 而不是 “公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”那么， 董事、经理的行为是否可以等同于公司的行为呢？有学者认为，董事长是公司的法定代表人，总经理是公司的代理人，董事长和总经理的行为就是代表公司的行为但笔者以为，二者是有根本区别的暂且不去区分董事与董事长的差异，就以董事长的行为来看，董事长的行为有个人行为和代表公司的行为。
一般来说，董事长依据股东大会和董事会授予的权限，在公司章程规定的法定代理权限内的行为才是公司的行为至于董事长超越权限以公司名义签订的担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，否则公司不承担责任 . 因此，董事、经理的行为显然不能等同为公司的行为 其次，从《公司法》立法本意分析结合《公司法》第60条其他条款可以看出，《公司法》第60条旨在规范董事、经理的诚信义务，防止其不法损害公司利益其中，第3款是为了防止董事、经理过多地滥用职权而限制他们以公司的名义作出担保与此相应，《公司法》第214条对违反第60条第3款“董事与经理的责任承担”做了规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有情节严重的，由公司给予处分” 第三，借鉴域外的立法经验美国诸多州公司立法规定，公司可以为其关联公司的利益对外担保从判例考察，美国法院在处理公司为其股东提供担保的案例时，尽管依据的理由各异，但大都确认该行为有效英国公司法明确规定：集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保至于大陆法系，法国公司法未就股份公司为其股东的担保作任何禁止性规定。
德国公司法虽未涉及公司担保问题，但从德国公司法允许公司向其关联公司直接提供信贷的情形推断，公司当可以为其关联公司提供担保总而言之，不论英美法系还是大陆法系，目前主流的立法趋势是，如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了特殊的批准、信息披露等要求，则可以得到法律的确认至于集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可 第四，从客观实践看由于关联交易乃企业经营的客观要求，特别是考虑到目前我国企业在向银行贷款时都需要提供担保，因此一律禁止公司关联担保既不利于搞活经济，也是不现实的，况且一般公司集团内部之间的担保往往被金融界认为是较为安全的担保 总上所述，我国现行《公司法》并没有限制公司对股东的担保，也没有对公司其他形式的关联担保做实质限制，以《公司法》第60条之规定想当然地认为上市公司为股东担保无效是站不住脚的 二、《证券法》及相关行政规章如何规制关联担保？ 目前我国证券市场的监管规范由三部分组成：一是《证券法》；二是《股票发行与交易管理暂行条例》；三是证监会颁布的一系列部门规章及行业自律性规范等有学者认为，由于我国《证券法》本身并没有明确条文对关联交易予以规定，相关部门颁布的涉及关联交易的行政规章，诸如《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准则》等等，尽管对关联交易的披露内容、披露方式、批准程序等作了明确的规定，但由于这些规定的效力层级较低，不能影响关联担保合同的效力判断。
对此观点，笔者以为有失片面 1.《证券法》及相关行政规章能否影响关联担保的效力？ 《证券法》及相关行政规章共同组成我国证券市场监管规范的总体架构《证券法》确立了强制信息披露制度，其中第62条规定临时报告重大事件的范围包括：“……公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响……”此外，第69条直接把“公司债务担保的重大变更”列为内幕信息可见，规范关联交易是《证券法》的重要内容之一，上市公司关联担保的信息属于《证券法》规定强制披露的范畴鉴于《证券法》不可能对所有监管制度的方方面面予以细致规定，为实际监管需要，证监会发布了一系列的“指引”、“规则”、“通知”等为《证券法》的相关内容起了具体补充细化的作用就规范上市公司担保问题来看，除《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》外，证监会还发布了《关于加强上市公司监管工作的意见》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《上市公司章程指引》等规范性文件尽管这些文件的效力大多属于行政规章，但行政规章规定的要求绝大多数是对相关法律法规的具体化在这些规章的规定与法律宗旨保持一致的前提下，违反这些规定的行为必然违反法律法规的有关规定，在关联担保中可能导致关联交易无效；若规章的规定与法律法规不一致，那么当然应依法律法规来判定关联担保的效力。
2.如何界定证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的效力范围？ 从上述分析可知，证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条规定的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”的内容与现行《公司法》规定不相一致那么，如何看待该通知的效力范围呢？笔者以为，这个问题的核心就是如何界定行政规章的权力边界从根本上说，行政规章的权力边界要视其具体内容而定[1][2][3][4]下一页 以证监会的这个通知为例分析从合同效力与法规的限制性规定的关系看，依据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定将影响合同的效力，而违反行政规章的强制性规定并不能成为判定合同无效的依据由于证监会发布的该通知效力层级上属于行政规章，因此该通知可以作为证券监管部门规范上市公司行为的行政执法依据，但不能作为调整平等民事主体间民事司法裁决的依据，该通知第2条的强制性规定也就不能成为判定合同无效的依据当然，该通知的其他内容，如对上市公司为他人提供担保的程序规定等与《证券法》的立法宗旨相一致的，证监会仍可依据此文件对上市公司有关担保行为进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其职权的范围。
三、《担保法》司法解释对关联担保的规制合理吗？ 《担保法》司法解释中可能规制关联担保的第4条、第7条、第133条遭到了理论界与实务界的强烈质疑归纳这些质疑，主要如下： 1.《担保法》司法解释突破了《公司法》、《合同法》的相关规定，该解释是否有效？ 《担保法》司法解释第4条与《公司法》规定的冲突 对《担保法》司法解释最强烈的质疑无疑当属其与《公司法》规定的冲突概括理论界与实务界的质疑缘由就是，司法解释第4条作为《公司法》第60条的配套条款，其适用应该限定在所援引法律规定的范围之内，并符合该规定的立法意图，但该解释第4条无论是在适用对象上还是在目的效果上，都超出了《公司法》第60条所规范的范围 .首先，司法解释第4条扩大了《公司法》规定的适用范围《公司法》第60条规定的是“董事、经理”不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保，但司法解释第4条与最高人民法院的裁判将《公司法》规定的董事不能的事情扩展到董事会也不能，直至公司也不能 .董事会和董事毕竟是完全不同的法律主体，因此司法解释的规定大大超出了《公司法》第60条规定的适用范围 其次，司法解释第4条背离了立法原意。
司法解释由于在适用对象上超出了《公司法》规定的范围，使得其在达到的效果上也必然超出《公司法》规定的目的范围《公司法》立法本意只禁止董事、经理的个人职务行为中的特定担保行为，并不禁止公司合法经营中的正常担保行为，但司法解释的规定禁止公司以其资产为公司股东或者其他个人提供的担保行为，显然与《公司法》第60条的立法宗旨相去甚远 总结《担保法》司法解释第4条与《公司法》规定的冲突，该冲突本质上属于司法解释中的扩大解释问题虽然司法解释中的扩大解释倾向屡受质疑，但凭心而论，这种现象在过去的司法实践中并非绝无仅有 ，为什么《担保法》司法解释招致如此强烈的批判呢？笔者以为，最根本的原因在于这一规定违背了法律的公正性和合理性，同时这种不合理性又可能对银行的担保贷款业务产生重大的不利影响因为据上书最高人民法院的几家商业银行的粗略统计，截至2001年4月，采用股东担保形式的贷款和公司为个人债务提供担保的贷款金额合计高达2700亿元银行界认为，如果根据司法解释而判决此类担保合同无效，那么，这2700亿元巨额信贷资金当即就会陷入“脱保”的风险之中 . 考虑到该解释随时可能引爆“金融炸弹”，最高法院应当对司法解释的第4条谨慎适用，并对其内容和适用范围及时做进一步的明确和限制。
《担保法》司法解释第7条与《合同法》规定的冲突 在担保协议无效的情形下，担保人究竟要承担怎样的责任？依据《担保法》司法解释第7条，如果债权人无过错的，担保合同虽然无效，但上市公司依然承担完全的保证责任换言之，司法解释在担保无效的处理上，除个别情况下，都是将债权人全部损失作为赔偿范围对待，并没有按照传统缔约过失责任理论的要求，仅赔偿受损失者的信赖利益上的损失这种规定扩大了赔偿范围，大大加重了担保人的负担，对于作为担保人的上市公司及其广大投资者是非常不利的司法解释这种扩大担保人责任承担的依据何在？ 从《合同法》角度看，公司在订立合同的过程中，负有如实告知的义务如果作为担保人的上市公司在缔约过程中故意隐瞒与被担保人的关联关系或提供虚假情况，导致债权人的损失，依据我国《合同法》第42条公司违反先契约义务的行为可能承担缔约过失责任缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，责任承担的赔偿范围是信赖利益而非全部的实际损失信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人。