正当防卫一、正当防卫的概念和意义（一）正当防卫的概念根据《刑法》第20 条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对 不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为作为一种最重要的正当行为，正当防卫在近现代世界各国刑法立法 中大多都有专门规定但对正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的 刑事立法和刑法理论则存在差异例如，日本刑法典第36 条规定：“为 了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行 为，不处罚即强调正当防卫须出于“不得已”而实施西方自然法 学派代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的 性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗的东西微不是道， 依据自然法，也有把小偷臵之死地的权利即强调正当防卫是天赋人权 之一，对于正当防卫的强度没有任何限制我国刑法中的正当防卫制度则与它们都有区别，理解我国刑法中正 当防卫的概念应注意把握以下几点：1．正当防卫是法律赋予公民的一项权利任何公民在面对公共利 益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均 有权对不法侵害者予以必要的损害。
正当防卫作为公民的权利，并非制 止不法侵害的最后手段即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法 机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫换言之，我国刑法上的正当 防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行 为作斗争的一种积极手段2．正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为它不仅 不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受国家法律的保护、支持和 鼓励3．正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超 过必要眼度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限 度因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许 超越必要的限度，不允许滥用防卫权利二）正当防卫的意义我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：1．有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的 合法权益免受正在进行的不法侵害法律对不法侵害行为规定了各种处 罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚当国家、公共利益和公民个人合 法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫 制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保 护鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时 候加以及时制止，因而正当防卫是各种合法权益的最直接、最有效的保 障。
2．有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为法律提倡和保 护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施 正当防卫，必要时可以对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害， 甚至可以致伤或致死不法侵害人这对潜在犯罪人和不法侵害者都是一 种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，而有效地遏制其犯罪欲念，达到预 防和减少犯罪的目的3．有利于社会主义精神文明建设与违法犯罪行为作斗争，人民 群众是最基本的力量我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人 的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行 防卫这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚二、正当防卫的条件公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫正当防 卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，法律为防止其滥用严格 规定了正当防卫的合法条件只有合法的防卫行为，才属正当行为，不 负刑事责任正当防卫的合法条件就是我国刑法说明某种行为是正当防卫的各 种因素的统一正当防卫的合法条件的实质就是确定某种防卫行为危害 性而具有社会有益性的根据现代世界各国刑法都设臵了正当防卫制 度，但关于正当防卫合法条件各不一致。
我国刑法理论通说认为，正当 防卫的条件是主观意图与客观行为的统一具体而言，我们认为可以从 防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正 当防卫合法条件予以界定一）防卫意图我国刑法将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害”，即规定了公民实行正当防卫的 首要前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意图臵于显要位 臵1．正当防卫意图的内容正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并 希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态它包括防卫 认识和防卫目的两方面的内容1）防卫认识即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括 对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：其一，明确认 识侵害合法权益的不法行为的存在；其二，明确认识不法侵害正在进行； 其三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能 够以防卫手段加以制止此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、 强度及可能造成的必要损害后果2）防卫目的即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法 权益的心理愿望凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法 侵害为目的。
防卫目的是确定防卫意图的关键正当防卫意图包括两个 层次：第一层次是制止不法侵害；第二层次是通过制止不法侵害，保护 合法权益2、不具备正当防卫意图的几种情况正当防卫意图作为正当防卫的主观要件，对于正当防卫的成立具有 十分重要的意义某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件， 但由于其主观上不具备正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫这 类行为有如下几种：（1）防卫挑拨防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的， 以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对 方的行为从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客 观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正 当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预 谋的不法侵害行为严重的侵害结果、故意的罪过形式、预谋的非法意 图、挑拨的语言行动是挑拨防卫的基本特征对防卫挑拨要予以依法惩 处，构成犯罪的要追究其刑事责任2）相互的非法侵害行为指双方都出于侵害对方的非法意图而 发生的相互侵害行为，如相互殴斗行为在相互的非法侵害行为中，双 方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结 果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。
尽管侵害行为在时间上可 能有先后之序，侵害结果在程度上可能有轻重之分，但双方行为都不存 在构成正当防卫的前提，双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责 任需要指出的是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，如宣布不再斗 殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害、 则已经放弃侵害的一方就具各了进行正当防卫的前提条件，他可以为制 止对方的进一步加害而采取必要的反击措施这种情形下的反击可以成 立正当防卫3）为保护非法利益而实施的防卫这类行为明显缺乏防卫意图 的正当性，不能成立正当防卫例如，在抢劫赌场、盗窃赃款时，以防 卫手段保护其赌资、走私货物和赃款因为他们所保护的利益不属于公 民的合法权益，他们不具备正当防卫的主观条件认定为保护非法利益 而实施的防卫行为时，对侵害者和防卫者要分别追究其法律责任，构成 犯罪的分别定罪量刑二）防卫起因 正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在只能针对不法侵害 实施，这是正当防卫的本质所在如果不存在不法侵害，正当防卫就无 从谈起认定正当紧二的起因条件应注意三个方面：1、必须有不法侵害存在即排除了对任何合法行为进行正当防卫 的可能性，不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合 法行为，即使从当事人人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行 正当防卫。
例如，公民依法扭送犯罪嫌疑人，不能借口防卫而对该公民 施行暴力伤害或威胁；执法人员依法拘捕犯罪嫌疑入或依法搜查、扣押 有关住宅物品，被拘捕者、被搜查者、物品所有者或第三者不得借口其 人身或财产受到“侵害”而进行防卫；正当防卫、紧急避险是合法行为， 正当防卫中遭到反击的不法侵害者或紧急避险中受到损害的一方，不能 借口保护自身权益而对正当防卫者、紧急避险者再进行防卫2、 不法侵害必须是违法行为违法性是法律对达到一定程度的危 害社会行为所作的主客观综合评价不法侵害是否仅限于犯罪行为，这 曾在我国刑法学界过争议目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法 侵害存在，并没有将其条件局限于犯罪行为不法侵害的外延要比犯罪 宽泛得多只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或将要达到犯罪 程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫这是因为：不法 侵害在刚刚着手进行时，往往很难断定它是否达到犯罪程度，而当不法 侵害的性质能够明显地分为违法或犯罪时，不法侵害又大都已经出现， 正当防卫已无意义违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许 公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵 害人的纵容，很可能使其得寸进尺，对受害人造成更大的损害。
3、不法侵害的存在具有现实性即不法侵害须客观真实地存在， 而不是行为人所臆想或推测的如果行为人反击了主观臆测的“正在进 行的不法侵害”，那它的行为就是假想防卫假想防卫具有三个基本特 征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的 正当防卫这是假想防卫的前提条件其二，假想防卫客观上损害了未 实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有 社会危害性这是假想防卫的本质特征其三，行为人防卫认识产生了 错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果这是假想防卫的表现形 式假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中 应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可 能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损 害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不 法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件， 不负刑事责任三）防卫对象正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题由于 不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不 法侵害入的行为能力正当防卫的对象只能是不法侵害人，其理由如下： （1）正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到 这一目的的最直接途径，就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必 要的损害。
2）不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权 益进行某种反击的根据因此，即使对第三者权益的反击有可能制止不 法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫我国刑法规定，不满14 周岁的人不负刑事责任，已满14周岁不满 16 周岁的人除实施少数几种特定犯罪外不负刑事责任；因患精神病不具 备认识和控制能力的人不负刑事责任对于实施侵害行为的未达到刑事 责任年龄的未成年人或无责任能力人，能否进行正当防卫？刑法学界的 意见不尽一致否定论者认为，不法侵害人除其行为在客观上危害社会、 违反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过换言之，精神病人和未 成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行正当防卫肯定 论者认为，不法侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内 容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不 法侵害，防卫人就有权对其进行正当防卫即精神病人和未成年人的不 法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质区别，对之都可以进行正 当防卫我们认为：（1）从原则上讲，对无责任能力入的侵害行为是可 以实行正当防卫的因为，无责任能力的侵害行为，客观上也是危害社 会的行为，广义上讲属于不法侵害，因此不能完全将其排除在正当防卫 的对象之外。
2）对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加 以一定的限制从刑法精神来讲，无责任能力人。