文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论业主大会决议瑕疵的司法救济制度兼谈《物权法》第 78 条第 2 款的解释与完善徐海燕 对外经济贸易大学 副教授，民商法博士关键词: 业主大会/决议/无效/可撤销/司法救济内容提要: 业主大会决议被拟制为全体业主的共同意思表示，是 调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为为构建业主之间平等 决策、民主治理、和谐相处的法治环境，必须建立健全业主大会决议 瑕疵救济制度，充分保护业主对瑕疵决议的诉权本文分析了业主大 会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段，主张立法者增设决议无 效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并充实决议撤销之诉制 度认为，任何业主均对决议瑕疵享有诉权在立法修改前，法院应 对《物权法》第78条第2 款规定的撤销之诉制度做扩张解释一、问题的提出业主大会决议源于建筑物区分所有权，被拟制为全体业主的共同 意思表示业主大会决议是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律 行为,事关广大业主的切身利益为从根本上维护业主合法权益、弘文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 扬物权民主和业主自治精神、建设和谐小区，塑造业主之间平等决策 与民主治理的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。
但由于我国业主大会产生的历史较晚、相应的制度设计存在一定 漏洞，致使法律上存在瑕疵的业主大会决议长期游离于司法权的审查 范围之外国务院2003年6 月8日发布的《物业管理条例》第12 条 第4 款仅规定，“业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有 约束力”，而未规定瑕疵业主大会决议的法律救济针对这一制度疏 漏，全国人民代表大会于2007年3 月16 日通过的《物权法》第78 条第2 款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主 合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”国务院 2007年8 月26 日重新修订公布的《物业管理条例》第12条第5款 又原封不动植入该条款从司法实践看，《物权法》颁布以后，业主对法律上存在瑕疵的 业主大会决议提起诉讼的案例与日俱增例如，北京市西城法院2008 年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、 并撤销形成的业主大会决议的案件，就被称为“《物权法》施行以来 的第一起业主告业委会撤销决议的案件” [1]原告王某诉称，2007年8月16 日，西城区万通新世界广场业委 会以书面征求意见的方式召开了业主大会，委托物业公司操作整个业主大会书面意见征集和统计票权等主要环节，经过一个月的时间，业 委会作出了业主大会决议。
这次决议内容涉及了物业公司的利益，比 如是否签订《物业管理服务合同》及物业费标准原告认为，业委会 让物业公司参与其中，使此次决议结果显失公正、存有虚假王女士 请求法院确认大会投票无效，并撤销此次决议作为被告的万通新世界广场业委会辩称，业主大会的召开以及所 作决议都是针对全体业主的，并非只针对原告，而且决议内容也关乎 全体业主的共同利益，是否行使撤销权应由全体业主共同决定原告 作为单个业主，无权单独提起诉讼此外，该委员会委托物业公司配 合完成具体操作工作并不违法，物业公司也不存在虚构投票权数的事 实法院审理后认为，作为业主的原告提出业委会委托物业公司操作 业主大会书面意见的具体工作，有失公正性，但对此未提供相应证据 予以证明，亦缺乏相应法律依据，故对此主张法院不予采信但投票 权数清册中所列万通房地产公司是否拥有4.8 万余平方米的产权面 积成为双方争议焦点法院认为，此面积的统计直接关系到投票权是 否达到法定要求比例，根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事 人的举证能力，被告业委会对此应负有举证责任，但被告业委会未提 供相应证据因此，王女士要求撤销业委会作出的决议，理由正当， 法院判决予以支持。
笔者认为，西城区法院的裁判结果基本正确本案中的业主大会 决议瑕疵属于表决程序层面的瑕疵，而非决议实体内容层面的瑕疵 但该判例也提出了许多值得进一步商榷的法律问题：一是在业主就有 瑕疵的业主大会决议提起诉讼时，适格被告究竟是业主大会还是业主 委员会;二是业主大会决议的瑕疵有哪些表现形态;三是程序瑕疵和 实体瑕疵的决议是否应当适用同一实体法律规则和程序法律规则?若 否，如何在《物权法》和《物业管理条例》中一步建立健全瑕疵业主 大会决议的救济制度?细节决定成败由于《物权法》第78 条第2款和《物业管理条 例〉》第12条第5 款原则性较强，可诉性较弱，如何在制度设计上 进一步增强瑕疵业主大会决议之诉的可操作性，遂成为当前完善业主 大会制度的重要课题二、业主大会决议的性质及其双重多数决规则业主大会决议是持有法定比例以上建筑面积和人数以上的业主 就特定事项所作的、对全体业主具有约束力的集体意思决定从其合 法性和正当性基础来看，业主大会决议源于全体业主的建筑物区分所 有权从其法律效力来看，业主大会决议被立法者拟制为全体业主的 共同意思表示正因如此，《物权法》第78条第1 款规定：“业主 大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。
根据《物权法》第76条第1款之规定，下列事项由业主共同决定：(1)制定和修改业主大会议事规则;(2)制定和修改建筑物及其附 属设施的管理规约;(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(5)筹集和使用建筑物及 其附属设施的维修资金;(6)改建、重建建筑物及其附属设施;(7)有关 共有和共同管理权利的其他重大事项”《物权法》第76 条第1 款提出的“业主共同决定”思想弘扬了 物权民主和物权神圣理念，强调了广大业主参与决策过程的共同性与 普遍性、而非决策结果的共同性与单一性因此，“共同决定”不能 机械地理解为“全体业主一致决规则”实际上，全体业主一致决规则既不现实，也不公平首先，由于 在区分所有的建筑物中，业主人数成百上千、且想法各异，很难达成 一致决议苛求业主一致决规则，无疑会妨碍业主大会的决策效率， 甚至导致久议不决现象其次，业主一致决规则性否定了少数服从多 数的民主决策理念，是对其他业主(尤其是持有建筑面积较多的大业 主)财产利益与表决自由的不当限制因此，业主大会决议不能遵循 一致决议原则业主共同决定机制也不能采纳单纯的业主人头多数决规则或者 单纯的建筑面积多数决规则。
立法者不能采纳单纯的业主人头多数决文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 规则因为，家庭成员多的业主在区分所有建筑物中的资金投入、财 产利益和潜在财产损失的份额未必大;否则，会导致多数小业主滥用 其投票权优势侵害少数大业主的利益立法者也不能采纳单纯的建筑 面积多数决规则因为，仅凭建筑面积之大小而定其表决力，明显违 反以人为本的现代法治理念;否则，会导致少数大业主滥用其投票权 优势侵害多数小业主的利益为鼓励业主积极参与小区的民主决策和集体决策过程《，物权法》 第 76 条第 2 款基于中庸之道的立法理念，确立了兼容人头多数决与 建筑面积多数决的双重多数决规则：“业主决定该条第1 款前款第5 项和第 6 项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以 上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意决定前款其他事项， 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的 业主同意”就具体的议决规则而言，立法者区别对待不同决策事项，分别采 取了双重绝对多数决规则以及双重简单多数决规则对于关系广大业 主根本利益的特别重大事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修 资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施）采取了两个三分之二的 双重绝对多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积三分之二以上 的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”;而对于由业主大会决 策的其他事项采取了两个二分之一的双重简单多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同 意”。
根据双重多数决规则，即使所持面积和所占人数处于劣势地位的 业主对业主大会决议内容表示反对，亦不妨碍《物权法》将业主大会 决议拟制为全体业主的意思表示从这一意义上看，业主大会决议行 为本身虽为多方法律行为，但不同于要求各方当事人意思表示一致的 契约行为当然，业主大会决议原则上仅形成或变更业主内部之间的法律关 系，并确立业主大会和业主委员会对外作出意思表示的基础，但并不 直接、自动地创设全体业主或其公意决策机构（业主大会）、执行机构 （业主委员会）与第三人之间的法律关系例如，业主大会选任甲担任 业主委员会委员，仅意味着业主大会拟委托甲担任业主委员会委员的 意思表示，至于甲是否愿意担任该职务尚取决于甲的意思表示三、业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段《物权法》第78条第2 款明确规定，“业主大会或者业主委员 会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院 予以撤销”该条款的优点是，为司法权介入和救济业主大会决议的 瑕疵奠定了法律基础;但其美中不足是，将业主大会决议的法律瑕疵 表述为“侵害业主合法权益的”情形，而未直接使用外延广阔的“法律瑕疵” 一词，亦未将其表述为“违反法律、法规和业主规约”的本质属性。
而且，由于该条款对业主大会决议“侵害业主合法权益”的 内涵与外延语焉不详，易滋歧义：“侵害业主合法权益”似可被扩张 解释为在决议程序和（或）决议内容两个层面上存在的侵害业主合法 权益的情形，也可被限缩解释为在决议内容层面上存在的侵害业主合 法权益的情形业主大会会议被拟制为全体业主意志的法律前提和法律生命力 在于程序严谨、内容合法有鉴于此，笔者主张对“侵害业主合法权 益的情形”作扩张解释，进而涵盖业主大会决议存在的、侵害业主合 法权益的各种法律瑕疵倘若对其作限缩解释，必将导致程序违法的 业主大会决议游离于司法权审查范围之外，显然有悖《物权法》确定 的物权神圣、物权民主、保护业主权利的基本理念业主大会决议的法律瑕疵包括、但并不限于违反法律规定的瑕 疵业主大会决议违反法律规定固属法律瑕疵，违反行政法规、业主 规约，损害社会公共利益、违反公序良俗也属法律瑕疵其中，规约 （包括临时规约与正式规约）物业规约是业主共同体的自治规则规约 的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固规约对全体业主包括房 屋受让人、物业服务企业具有约束力规约的内容可以囊括业主围绕 区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系，既包括业主对 建筑物的单独所有权关系，也包括业户共同体的共有关系，还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度等，因 此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。
［2］因此，违反 物业规约的业主大会决议也存在法律瑕疵国务院有关部门（如住房和城乡建设部）近年来出台了一系列有 关物业管理的部门规章那么，违反部门规章的业主大会决议是否存 在法律瑕疵?《物业管理条例》并未明文规定违反部门规章的业主大 会决议无效或可撤销《物权法》第6 章在规定“业主的建筑物区分 所有权”时，也屡将“法律、法规以及管理规约”相提并列，唯独没 有提到部门规章笔者认为，虽然《立法法》确认了部门规章作为规 范性文件的效力，但在立法者并未规定违反法律规定部门规章行为无 效的情况下，为建设法治政府、鼓励业主自治，违反部门规章的业主 大会决议并不必然无效或者可撤销当然，但若某决议既违反了部门 规章，也侵害了该规章所保护的合法利益（如社会公共利益和公序良 俗） ，则应视为法律瑕疵从其表现形式来看，业主大会决议的主要法律瑕疵可概括为程序 性瑕疵、实体性瑕疵与决议虚假1） 决议程序瑕疵决议程序瑕疵侵害了业主。