中国科学技术大学网络学院法法 理理 学学jurisprudence五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统单击此处编辑母版标题样式单击此处编辑母版副标题样式五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统2 2第十三章 当代世界主要法律传统主要内容法系/法律传统的定义大陆法系/普通法系两大法系的比较两大法系的趋同欧盟法律对两大法系的影响五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统一、法系/法律传统的定义按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类，通常把那些形式上具有一定（相似、相同）特点的，属于同一历史传统的，具有相同源流关系的法律体系归为一类，或者说划分为一个大家族，统称法系五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统一、法系/法律传统的定义世界上的法律体系非常复杂比较法学从不同的角度进行了不同的划分一般来说，法系主要有：大陆法系、普通法系、中华法系、伊斯兰教法系等等 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二、大陆法系/普通法系大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日尔曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二、大陆法系/普通法系 大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家，前欧洲国家的殖民地，拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾、澳门等等也基本上属于大陆法系 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二、大陆法系/普通法系大陆法系的特点： （1）法律成文化和法典化； （2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力； （3）在法律分类上，有公法与私法之分； （4）在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义； （5）一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二、大陆法系/普通法系普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展的西方各个国家和地区法律的总称普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二、大陆法系/普通法系普通法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外），美国，爱尔兰，加拿大，澳大利亚，新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统普通法系的特点（1）普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用2）普通法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂； 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统普通法系的特点（3）在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；（5）普通法有一套独特的概念术语五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统三、两大法系比较 普通法系和大陆法系既有联系，又有区别两大法系的相同相似性质主要体现在：同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，它们都崇尚法治，崇尚法律至上。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统两大法系的差异 （1）法律渊源不同大陆法系以罗马法为基础，侧重于成文法，比较注重立法和法典编纂普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化2）法律分类不同大陆法系有公法私法之分，普通法系有普通法衡平法之分 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统两大法系的差异（3）法官权限不同（适用法律原则方面的不同）大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律规范，法官对法律没有解释权，必须按条文办案，不能创立法律普通法系主要以判例法为基础，遵循先例原则，法官有法律解释权，法官可以创造法律事实上，法官的每一次审判活动都是法律的（再）一次创制 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统两大法系的差异（4）诉讼程序不同大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件普通法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用，只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统两大法系的差异 此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等等方面，也有许多方面的差异 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统两大法系的差异进入20世纪以后，两大法系之间相互交流不断加强，相互借鉴、相互汲取的程度和深度不断加大和深化，因而差别逐渐缩小，呈现为相互靠拢、相互融合的趋势但是，在总体上，两者所承袭的传统及各自存在样式和运行方式仍然有重大的差别，恐怕在短期内不容易完全合一 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统四、二战后美国法律对民法法系法律的影响 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移理智上的领导地位是指一个国家的法律制度的全部或部分在某一历史时期为许多其他制度所考虑、讨论、模仿或采用自19世纪以来的半个世纪中，法国法律占有领导地位，许多欧洲大陆国家以及拉美国家一般以1804年的法国民法典作为范本普通法法系国家在传统上不采用法典形式，应而当时法国对英美等国法律的影响不是法国民法典，而是法国当时广泛的法律文化 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移在19世纪，英国的普通法随着英国殖民地的扩展而适用于世界上的许多国家和地区，但英国法律从未取得在理智上的领导地位，因为英国法是以武力强加于这些殖民地国家的，而法国民法典，除了在个别国家或地区（如比利时）是拿破仑强行实施之外，在其他国家和地区一般是当地自愿接受的。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移在19世纪后期20世纪初，西方法律的领导地位转向了德国与法国不同，德国的领导地位并不是依靠它在1896年制定的德国民法典，而主要是借助于德国法学家的学术成果，即通称为“学说汇纂派”的思想那时以萨维尼为首的德国历史法学派曾着重研究罗马法学家的学说汇纂，企图将其材料构建成一个和谐的体系，应而他们特别强调系统性、抽象性和逻辑性，研究法律概念、原理、分类和体系，并通过形式和逻辑方法进行推理，从而演绎出更普遍的概念和原理 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移这种研究法律的方法忽视与现实生活的联系，应而在后世被讥笑为“概念法学”或“机械法学”德国“学说汇纂派”思想在19世纪后期对德国以及包括英美在内的其他构建许多法学家曾发生重大影响到20世纪30年代，随着西方法学界对“概念法学”的批判，特别是法西斯主义在德国的兴起，德国在法律上的领导地位迅速衰落 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移二战后，美国取得了法律的领导地位，并广泛地影响其他国家；后来的立法和判例以美国法律和判例为模式；各种官员频繁地到美国去访问；法学学者纷纷去美国讲学或进修，并在美国出版自己的著作；青年学者争着去美国攻读法学学位。
五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移瑞士伯尔尼大学法学教授威甘德声称，“瑞士自1971年至1986年间由国家委派出国留学生统计，在法学领域中约有23的国家资助的学生通过在美国学习研究生课程获得学位，这些资助旨在吸收人才，担任瑞士下一代的教学和科研职位”，“将来瑞士的法学教授有一半或一半以上是有美国学位的再有，在瑞士，“获得私人企业或银行的职位，美国法律是极为重要的” 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统二战后西方国家法律领导地位的转移西方法律领导地位在二战后的这种转变，首先无疑是由于政治上的原因，即美国战后成为西方世界最强的国家，成为一个超级大国其他一些因素也促进了这一转变，如战后世界经济的迅速国际化，必然要求法律的国际化美国是一个判例法和法律多样化的国家，又盛行实用主义哲学，它有助于对其他国家法律或法学思想的“兼收并蓄”再有，30年代，有不少欧洲大陆著名学者流亡美国并在美国继续从事法学活动，这也有助于欧洲大陆法学与美国法学的交流 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统美国法律对民法法系国家法律的主要影响司法审查制大意是美国联邦最高法院有权审查联邦法律是否符合联邦宪法；这实质上不是一般意义上的解释宪法的权力。
而是发展宪法的权力联邦管理“洲际商业”的权力1957年法、德、意等六国在罗马签订成立欧洲共同体条约（罗马条约），其中第85条规定成员国之间贸易关系就仿照美国宪法管理洲际商业的条款 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统美国法律对民法法系国家法律的主要影响公民权和政治权反种族歧视的法律/“隐私权”的法律/反“性骚扰”法/产品责任消费者保护法/信托财产法/破产法/税法/诉讼程序/判例教学法/法律学说（特别是法律经济分析以及批判法学都已成了西方70年代以来法律思想中的热点） 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统五、欧盟法律与两大法系的关系 欧盟本身是一个区域性的国际组织它的法律地位是独立的，也很特别它不是国内法，也不是一般的国际法，因为它的法律不是适用于所有的国家，而只是适用于该组织的国家，其特殊性更在于：它的法律不仅适用于各成员国之间的关系，而且高于成员国法律，也直接适用于成员国之间的公民或法人有的西方法学者认为它类似于联邦制国家的联邦法，但它还不是联邦，它的各成员国之间有更大的独立性五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统五、欧盟法律与两大法系的关系在不少西方法学作品中，欧盟被称为超国家实体，以表示它既不是一般的国家，也不是一般的国际组织，也不是联邦。
它们的法律要用九种语言来表达欧盟法律与它的成员国的法律的关系是什么呢？ 五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统“直接适用”“直接适用”也可称为“直接效力”原则其含义是在相应的案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须由国内法院保护的有利于个人的权利在欧盟条约中并没有明确规定这一原则仅在欧洲经济共同体条约第189条中提到共同体机构规章时曾规定这种规章“完全和直接适用于所有成员国”应而，一般认为直接适用原则主要是欧洲法院在共同体成立初期通过一个具体案件的判例所创立的五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传统“直接适用”这一案件指1963年一个称为Van Gend en Loos的荷兰拖运公司因交纳关税问题而发生的案件荷兰税务上诉法庭要求欧洲法院回答：共同体条约能否直接适用成员国公民当时德、荷、比三国政府以及欧洲法院的总律师都认为，仅成员国与共同体机构才适用共同体条约为成员国设定权利和义务，公民仍服从本国国内法五讲当代世界主要法律传统五讲当代世界主要法律传。