侵权责任法视野下的专家责任 曾茜 提纲:专家责任是人类社会发展到较为高档阶段后才浮现的一种法律概念受法律的稳定性及滞后性影响,现代社会中具有多发性与特殊性的专家责任,却尚未在现行法律体系中找到自己应有的位置本文试图通过对专家责任中某些有争议问题——涉及专家责任的性质、归责原则、责任承当主体、立法模式等进行剖析,为专家责在法律体系找到自己对的位置提供某些有益的建议 梅因在其《古代法》中有句名言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们也许非常接近地达到她们之间缺口的结合处,但永远存在着的趋势是要把这缺口重新打开由于法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的人类社会是一种从简朴体系到复杂体系进化的过程科学技术的迅猛发展必然带来知识的专门化和技能的高度专业化，在精细的社会分工之下，“各行如隔山”的状况越发普遍,正如吉登斯所说,现代人生活在专家知识和抽象系统里基于自身专业知识、能力与经验的欠缺,人们要依赖专家提供专门服务方能应对复杂社会经济生活,以提供专业的智力成果为终身职业的专家数量增多,与此相应地,专家在提供服务的过程中,由于歹意或懈怠而引起的民事责任也呈上升趋势但与这种趋势不相适应的是专家责任在法律领域中规制的不完善,以国内律师责任为例,目前各地当事人状告律师承当补偿责任的案件日益增多,律师责任问题日益突出。
但律师责任作目前在国内仅有《律师法》做出了原则性的规定,而律师责任的归责原则、举证责任制度、补偿原则与范畴等问题都没有作出具体的规定,导致在司法审判中浮现不少棘手问题下文中对于专家责任中几种典型问题的探讨,也是本文作者为接近“缺口的结合处”所作的努力 一、合同或侵权:专家责任的性质 专家责任，是指专家在执业活动中因故意或过错导致委托人或第三人损害时应当承当的民事责任这里所指的“专家”，是指在特定领域具有特殊知识或技能,并依托该种知识和技能为她人提供精神性创导致果的人一般具有如下特点:1、自由职业,乃是基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创导致果2、有作为完毕职务的前提的资格、发明能力及获得该资格和能力的学历3、基于同相对人间的特别信赖关系以完毕职务４、国家承认职务从事者团队的自律性，由团队规定职务行为的规准，并对违背行为予以制裁5、一般大众与专家之间发生法律关系时一般对专家抱有高度的信赖,对专家的委托不作细致批示而授予广泛裁量权具体涉及医业从事者(医师、药剂师),法律、经济职务从事者（律师、公证员、注册会计师、证券从业人员)及建筑、科技职务从事者(建筑师、工程师鉴定人）等。
一般来说,专家的执业活动，都是为委托人服务，从事的是与委托人的人身、生命健康或者财产利益关系重大的事务如果专家违背合同商定的义务或法定的注意义务,势必给委托人或第三人导致损失对此,专家应承当损害补偿责任但对于专家责任的性质，也即专家责任是合同责任还是侵权责任,在理论与实务界均存在争议 英美法系最初以合同法来规范专家与相对人之间的权利义务多数状况下,专家与委托人之间存在一种合同,商定由专家提供一定的服务，收取一定的报酬有的服务合同难以对专家的某些义务一一作出明确商定，这时法官往往觉得,专家应以合理的谨慎履行义务,应作为合同的默示条款这一阶段,合同相对侵权具有绝对优势但自从１8９８年Ｔurｎer v． Stallibrasｓ一案确立了在没有合同存在的状况下，专家仍需对相对方负合理的谨慎义务,侵权法就逐渐进入该领域并不断扩张其范畴这在大陆法系国家也经历了类似这样的历程 专家责任进入侵权法领域的因素在于:第一，合同虽然赋予当事人自由协商的权利,但是由于专家工作内容的高度专门化，双方信息严重的不对称,专家处在信息优势和知识权威的地位,而委托人对于专家的服务过程知之甚少，很难就专家应负有的职业义务与之协商。
侵权法通过援引各行业的法规、行为准则,反倒能更详尽而精确的对专家民事责任的内容进行界定第二，对于因过错导致的纯正经济上损失的救济,侵权法的已有条件的进行保护第三,在过错侵权中可以根据原告的过错而相应减轻被告的责任,但在违约责任中不合用这一规则第四,侵权责任的损害补偿范畴一般要比违约责任的损害补偿范畴广在美国,违约的损害补偿的范畴,根据契约缔结时被告所能预见到的范畴为准；而侵权损害补偿的范畴遵循近因性原则,可以涉及精神损害补偿,承认惩罚性损害补偿，甚至承认因非法致死而产生的对扶养祈求权的侵害的答复而这些都是违约损害补偿所不能涵盖的在德国和日本,也有类似的问题德国法否认违约责任中的安慰金祈求权,因而以人身伤害为中心的医师与患者的补偿关系多根据侵权法解决第五，在实质受害人为第三人的时候，合用侵权法比合用附保护第三人作用的契约制度更为以便和有利 综上,专家与委托人之间服务合同平等性、封闭性的丧失，使得专家责任中合同责任的合用障碍重重专家服务合同失去了合同的灵魂——意思自治这种合同即麦克尼尔所谓的社会化契约，事实上是异化的合同这种契约,不是“一锤子的买卖”，而是“安排互换于将来”的过程,波及诸多利益有关者的利益。
显然,由侵权责任法直接配备权利义务比当事人的意思自治更有助于实现行业利益、公众利益和社会长远利益等诸多利益有关者利益的平衡，更能实现立法者所欲求的利益格局，更符合现代民法社会本位的立场 二、特殊性:专家责任的构成要件 从专家责任的定义可以看出,专家侵权责任的构成应当具有三个构成要件,即不当行为、损害后果和因果关系,专家责任是一种过错侵权责任,但也有其特殊性,重要是在过错和因果关系的证明上,采用举证责任倒置的措施,专家有证明自己的行为没有过错和过错与损害之间没有因果关系的义务 1、不当行为是指专家的执业行为在客观上有悖于法律或不加害于她人之一般原则所规定的行为模式,至其委托人或者有关第三人导致“不法损害”的加害行为用“不当行为”这一概念可客观地表述引起专家责任的多种行为,她既可涉及违背现行法律法规所规定的、或超过现行法律法规所容许范畴以外的行为、也涉及虽不直接违法但却属不合理的行为专家的不当行为有如下几种类型:（一)高度注意义务违背型例如律师在收集和保管证据方面的不当行为,常用的有遗失证据、损坏证据、因保管不当导致的证据失效等二）忠实义务违背型例如律师泄露商业机密或者个人隐私,律师因缺少为当事人保密意识而泄密,很少数律师甚至出于谋利企图而故意泄密，某些律师也许会因对重要资料保管不当而泄密。
尚有律师有超越委托权限的行为，律师的代理权源于当事人的委托,若律师越权，也许会对当事人导致损害，律师须通过律师事务所向其承当补偿责任三）不当信息提供型律师提供的信息不实或者错误,即构成此类不当行为就委托而言，此类不当行为可归入到高度注意义务违背型或者忠实义务违背型之中但若第三人依专家提供的信息而行为时却遭受损害，再归入前者不是很恰当 2、损害成果侵权责任法所救济的损害,是指受害人人身或者财产方面的不利后果这种“不利性”体现为：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或疼痛、生命丧失(死亡)、身体损害(残疾)、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等委托人或第三人遭受到的损害，涉及人身损害与财产损害,这是专家责任的必备条件律师侵权行为除了会导致委托人或者第三人的财产损失之外,有时也会导致隐私、名誉等人身权方面的损害，对这种损害的答复也重要是通过经济补偿的方式来实现精神损害补偿也应属于律师责任补偿的范畴 3、因果关系损害事实与侵权行为之间的因果关系，是拟定专家师承当民事责任的最重要的条件之一在认定专家履行合同行为与损害成果之间与否存在因果关系时,“法规目的说”是一种合适的因果关系理论。
由于:其一,合同法上之因果关系，关注的是合同债务人不履行债务的行为(违约行为)与损害后果之间与否存在因果关系，并据此确立法律责任其二,确认合同法上的因果关系问题,目的不在于发现一种全能的、普适的因果关系理论，而在于“从成果倒推出”(追溯）因素，并比照哪些因素是法律规范规定承当责任的要素,进而确立法律责任因此，追寻因果关系的问题就部分地转换成了拷问“契约的目的”问题了而根据“法规目的说”的认定逻辑,如果合同目的没有达到,同步存在合同违约行为,就刚好可以鉴定违约行为与损害后果之间存在“合同法上的因果关系”固然,在实际生活中要拟定专家的违法行为与损害成果之间的因果关系,应注意分清因果关系的有无,严防主观臆断;应注意因果关系的时间顺序,避免被时间上的先后偶尔巧合现象所困惑 三、个人和单位:专家责任的责任主体 专家责任固然以专家为责任主体,但国内专家依托在某一种机构从事执业活动的状况较为普遍,以律师行业为例，律师均须以律师事务所得名义对外签订合同，当发生律师责任时,有个问题就凸现出来,律师与律师事务所之间如何划分与承当责任呢？这个问题在国内理论界存在明显的意见分歧一种观点觉得,律师事务所才是律师民事的责任主体或主体之一。
与之相反的另一观点觉得,承当补偿责任的主体应当是律师和律师事务所,而律师事务所事实上只是代位承当律师补偿责任,直接承当补偿责任的,还是导致损失的律师本人本人赞成后一种观点因素有如下几点:第一,律师往往是以自己名义,作为独立的权利义务主体执行业务的,既然补偿责任是由律师的过错行为引起的,就应由本人承当第二,律师事务所只是律师的执业机构,是履行律师平常事务管理的自律性组织委托合同产生的委托关系存在于具体承办业务的律师与当事人之间第三,国内《律师法》规定了律师事务所先对委托人承当补偿责任再向律师追偿,事实上是出于对当事人合法权益的切实保护,并未变化律师就是民事责任主体的实质第四,《律师法》规定的律师事务所先承当补偿责任再向律师追偿的制度,严格来说只能合用于国资律师事务所和合伙律师事务所,不能完全合用于合伙律师事务所,更不合用于个体律师事务所 从上例可以看出,有关承当民事责任的主体,应当有两种,即执业机构和专家专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动的,在执业活动中对委托人或者第三人导致损失的,由执业机构承当民事责任执业机构承当民事责任后有权对有故意或者重大过错的受雇专家进行追偿。
没有受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动,而在执业活动中对委托人或者第三人导致损失的,就不是由执业机构为其承当民事责任,而应当由专家本人承当民事责任这是在国内容许专家个体执业形势下专家责任承当的必然成果,与现行有关法律的规定有所不同在《侵权责任法》制定期，应当对此有所考虑 四、类型化:专家责任的立法模式 侵权法的制定，是中国民法典制定过程中的又一种重要的里程碑正如王泽鉴先生指出，“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法规定谋求救济，令加害人就其侵权行为负责,其所维护者，系个人的自主、个人的尊严,其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会存在的基本价值 专家责任作为一种较为新型的民事责任，与否应当列入侵权法的体系之中?近代和现代各国的民法典很少对专家责任进行规定,从近代的典型性的《法国民法典》和《德国民法典》到现代的《俄罗斯民法典》都没有专门的章节或条文对专家责任进行规范据资料显示,现今只有《奥地利民法典》第1299条和第1300条、《意大利民法典》第2229条和第２23１条、《埃塞俄比亚民法典》第２0３1条(１)对专家责任予以了简要的规定。
中国民法典的制定已经提上了议事日程，在民法典中,与否应当对专家责任进行规定,这是关怀和制定民法典的专家学者都无法回避的问题笔者觉得，应当赋予专家责任制度在民法典中应有的地位近代民法典中没有规定专家责任制度,这是由于当时专业分工不明显，科学技术不发达，社会经济生活相对简朴,人们之间由于专门知识和专业技能方面的差别而互相依赖并不突出,因而医生、律师、会计师等对委托人所导致的损害也不多见,因此从民法的角度。