财产权二元体系新论 李 强Summary：在财产权体系内，既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权，也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权)，还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)财产权的性质不同，其构造技术也不相同如果以“排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术”为区分要素，可将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权这种新的财产权二元体系的建构可以在保持与传统民法上物权、债权二元权利体系的传承性的同时，涵盖知识产权及其它财产权类型，并且有助于我们清晰地认识各种财产权的性质、效力以及与之相适应的权利构造特点和要求，从而有助于我们对各种财产权制度的构建和完善Key：财产权体系；排他性；非排他性：DF43：A谢怀栻先生曾经指出：“民事权利的种类有很多，各种民事权利在性质上千差万别，必须将它们加以分类整理，使之成为一个比较系统完整的体系在这个体系里，不同的权利各得其所，各自的特点都能显示出来，这是建立民事权利体系的实益所在财产权是支撑民事权利体系的一大基石，近年来财产权的体系构建以及立法设计逐渐受到了民法学界的关注在民法学界已有的多种观点中，有以下两种观点比较系统和完整，似乎更应引起关注。
有一种观点认为，从罗马法到近代法，财产权的基本分类与体系构建的一般理论有一定的合理性，但不能使这种分析模式僵化物权与债权的二元体系，说到底是一种物质化的财产权结构，尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间面对新的财产现象与新的财产形态，需要当代财产权体系做出新的安排据此，持前述观点的学者提出：我国的财产权体系应包括以下3个部分：以所有权为核心的有体财产权制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度但也有另一种观点认为，在财产权体系乃至整个民事权利体系中居于重要地位的是财产支配权，但倘若单纯以客体为标准构建财产支配权体系，虽然体系清晰，却难以体现财产支配权的共同特征，难以形成与请求权相对应的完整体系；而且这一模式也较为繁琐，因为有体物支配下要包括所有权、用益物权、担保物权，而无体物支配权之下也要包括对无体物的完全支配、对无体物使用价值的支配和对无体物交换价值的支配；倘若单纯以内容为标准建立财产支配权体系，又会忽略了有体物与无体物的差异，难以体现二者各自特有的规则因此，该学者主张将这两种模式有机结合起来，提出财产支配权体系应该是由包括有体物所有权和无体物所有权的完全支配权(所有权)、使用价值支配权(用益物权)和交换价值支配权(担保物权)组成。
以上二种观点都在一定程度上把握住了财产权的某些特性，从而在很大程度上推进了对财产权体系建构这一问题的研究和讨论的深入不过，笔者认为，根据财产权的排他性与非排他性及与之相应的权利构造技术上的不同，我们还可以将其分为以物权、知识产权为代表的排他性的财产权和以债权为代表的非排他性的财产权，以建构一个排他性财产权与非排他性财产权的二元财产权体系希望这一观点的提出，能在理论上为重塑我国财产权体系增加一种选择，同时也为《民法典》制定者提供参考一、财产权的排他性与具有排他性的财产权本文把具有排他性的财产权统称为排他性财产权这里所论及的排他性是指：在同一权利对象上，不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利有学者认为，从产权经济学角度分析，排他性“表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区，如果没有相互独立的财产权，则财产权的相互交换，亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性，就难以通过谈判实现互惠互利……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区，也就没有市场交易的必要”经济分析法学派的代表人物之一——理查德·A·波斯纳在其《法律的经济分析》一书中指出，一个有效率的财产权制度有三个标准：普遍性(u11iversallty)、排他性(exclusivity)和可转让性(transferability)。
其中，排他性是资源有效率地使用的必要条件，只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励物权是一种典型的排他性财产权物权的排他性表现在同一物上，不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权具体而言，物权排他性的含义包括以下两方面：其一，同一物上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型上不相容的物权(即物权权利类型的排他)例如，同一物上不能同时存在两个或者两个以上的所有权；再如，“就担保物权言，质权和留置权均以现实占有为构成要件，在同一动产上不允许成立两个或者两个以上有效的质权或留置权但也有例外，如将土地承包经营权采取转包的方式流转，则同一土地上得同时存在两个土地承包经营权其二，同一物上不得同时存在两个或者两个以上虽然类型不同但权利内容不相容的物权(即物权权利内容的排他)如在一块土地上已成立有土地承包经营权，就不能再成立建设用地使用权，二者虽然都是用益物权体系中的两种权利，但因其内容不相容故不能同时成立从物权排他性的作用来看，物权的排他性是权利人实现对物支配的不可缺少的保障如果就同一物再设定同一支配内容的物权，物权人对物的原有支配状态就受到了妨害和不当干涉，对此应怎样排除呢?“就以法律赋予的物权的排他效力排除同一支配内容的物权”在该物上再行成立。
只有排除了同一支配内容的物权再行成立，物权的支配性才有可靠保障诚如日本学者高岛平藏民所言，“如果否认物权的排他效力，一则势必妨害权利人对于标的物的有效支配，二则也将损害物权的交易”傅穹先生也认为，物权如缺少了排他性将导致一物多权，其支配力无法显现从价值取向而言，排他性是物尽其用和交易安全的理念的逻辑必然要求，否则一物上层层叠设物权，权利人的使用受到多重限制，物尽其用成为空谈同时，物的所有权或他物权归属不明确，交易人必然裹足不前，交易安全与货畅其流难以实现有学者因此将物权的排他效力归结为物权基本的效力之一，认为“中国现行法律既然还没有优先权、追及权、物上请求权等说法，就没有必要引进这些事实上没有多大价值的概念，以使中国未来的物权法通俗易懂一些只要把握了物权是一种直接支配一定财产利益并且有排他效力的权利，立法和司法就能做其应该做的事了”另一方面，从物权立法的明文规定而言，根据我国《物权法》第2条规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利据此我们可以概括出物权具有支配性和排他性的属性从这个意义上推导，物权的排他效力、优先效力及物上请求权效力等皆为物权排他性的体现知识产权是另一种排他性财产权。
知识产权制度的本质就是授予排他权，这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值知识产权的排他性表现为，在同一知识产权对象上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权；在一件商标之上不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权由于他人对知识产权的侵害不是表现为对知识产权对象本身的占有、侵夺或毁损，而是表现为知识产权对象的非法传播、利用行为，因而知识产权人之权利行使和实现更加仰仗知识产权排他性的保障，从而使得知识产权的排他性在知识产权的构造中占有更加突出的地位大陆法系不少国家的立法在对知识产权作出规定时往往刻意地用“排他性”、“排他权”等概念对知识产权进行表述如《德国著作权法》第15条规定：“作者享有以有形的方式利用其作品的排他性权利，……作者还享有以无形的方式公开其作品的排他性权利又如《意大利民法典》第2577条规定：“在法律规定的范围和确定的效力内，作者享有以各种形式和方式发表作品并且对其进行经济性利用的排他权”；第2584条规定：“获得工业发明专利的人，有推行发明和在法律规定的范围与条件内支配发明的排他权除了物权、知识产权具有排他性以外，法律为保护特定权利人的利益，对某些财产权设有特别的规定，使得它们也相应地获得了排他性，具有排他效力。
例如，我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力根据这一规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记，房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意，违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力因此，买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性，使之成为具有排他效力的债权，以保护尚未成为物权的权利这里需要注意的是，预告登记所登记的债权虽因制度安排而具有了排他性，但并不具有物权那样的支配性之所以这样说，是因为该权利的实现，仍然有赖于将来特定条件成就时，请求债务人为本登记而实现事实上，预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权、维护交易安全和市场信用，而不在于否定不动产出卖人的处分权预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效，只是不发生物权效力因为一般来说，预告登记的债权“往往尚未届至履行期限，法律只需确保其在到期时得以实现即可；而在到期前所进行的抵触处分，只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”，即可以保障该债权的顺利实现。
从现实视角看，《物权法》关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定无疑是必要的房屋或者其他不动产预售的特点决定了交易双方地位的不平衡，买受人往往处于弱势地位如果出卖人缺乏诚信，对所售房屋或者其他不动产进行一物数卖，或者在房屋上或房屋所附着的土地使用权上设立他物权，或者存在建设工程的承包人对工程价款的优先受偿权等情况，都会使买受人的利益受到侵害因此，有必要设置预告登记制度，赋予经预告登记的债权排他性，以规范房屋和其他不动产的交易行为、平衡买卖双方的权利行使、切实保障买受人利益又如，根据我国《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力《法国民法典》第1743条第1款、《意大利民法典》第1599条第1款、《日本民法典》第605条等也都作了类似的规定从这些法律的规定来看，在租赁合同履行期间，承租人对租赁物享有使用收益的权利，他人不得再成立与之内容不相容(即内容相同或相冲突的)权利出租人将租赁物所有权让与第三人时，承租人可以凭租赁权对抗受让人从这个角度看，租赁权人的权利具有排他性和排他效力不过要注意的是，租赁权人的权利尽管具有排他性，但并不具有物权那样的支配性，因为租赁权人并不能自由支配其权利(如转租须经出租人同意)，它只是立法者基于公共政策的考虑而作出的一项特别规定，其着眼点仅在于为保护作为弱者的承租人的利益而赋予其权利的排他性。
下面，我们再来分析一下由知识产权独占许可合同产生的权利是否具有排他性在一些西方国家中，由于法律将知识产权视为一种无体动产，因此“将知识产权许可合同归类为转移动产使用权的合同而在民法、商法或合同法上，与之最相类似的合同是动产租赁合同如法国的法理和判例均认为，许可合同与物的租赁合同在性质上是相同的，因此可以适用民法……关于许可合同的法律规范一般包括在专利法、商标法、著作权法、合同法和技术转让法中在美国等少数国家，许可合同纯属合同法解决的问题，而知识产权法几乎未有涉及；而在法国、德国和日本等多数国家，知识产权法只是原则性地规定了许可合同的一般问题，具体问题则放到民法、商法或合同法中去解决我国著作权法、商标法和专利法等也对知识产权许可作了规定知识产权许可合同与动产租赁合同的相同之处在于二者都是具有用益性和持续性的合同，但它们也存在着差异性：动产所有权人在同一时间只能将某一项动产出租给一个承租人，而知识产权人却可以在同一时间许可多人同时实施其知识产权(独占许可除外)这里要讨论的是，由知识产权独占许可合同产生的权利是否具有排他性?例。