法律程序的形式性与实质性以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索季卫东上海交通大学凯原法学院教授本文通过对１９９０年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革经验的综合性考察， 进一步探讨了在价值观日益多元化的背景下法律程序对于公共选择以及社会秩序正统化的深远意义针对国内部分学者对强调程序性正义的疑虑，作者指出： 现实中滥用形式和程序要件的弊端其实正是缺乏正当程序观念的结果，为此我们的确有必要对照公开、对等、透明以及公平等程序价值来检验和完善现行的程序规范一 绪言在现代法学理论中，程序正义是一个恒言题目，并非什么新发明然而， 中国的传统文化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展众所周知， 作为儒学核心价值的道德观重视的是人的主观动机而不是行为方式，强调的是崇高而不是普遍性，既不同于社会正义的理念， 更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑对于民间的有序化机制，人际互动关系起着关键性的作用，促进非正式讨价还价的倾向，使决策过程具有情境思维的特征并且缺乏透明性和外部监督就国家制度的范畴而言，集中化、 绝对化的权力以及自上而下的逐级个人承包责任构成维持规范效力的两大支柱凡此种种都与程序正义的制度设计形同圆凿方枘， 因而怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践就是法学研究者的首要任务之一，也是应做的最大贡献之一。
笔者在１９９３年初发表长篇论文《法律程序的意义》，初衷不外乎就秩序的建构和规范的运作等问题正本清源、拾遗补阙， 以便把重新诠释和发展了的程序正义论与既有的人际互动关系结合起来但并没有充分预料到新程序主义论会在国内学界产生这么巨大的反响，甚至引起某些持续性发酵的效果在拙稿问世之际，有关专攻分野的诸位先进以及广大读者在不同程度上给予了理解、声援以及引伸 然而， 与此同时批评和质疑的言论也很强劲，历经十余年之后仍然余波荡漾由此亦可见， 无论立场和判断的差异有多大，要不要把公正程序作为中国法制改革的突破口，这的确是个值得反复探讨的真问题我所看到的直接针对《法律程序的意义》一文的思辨、 商榷以及反论主要包括下述主张：程序虽然可以成为秩序的正统性资源，但程序的起点或者非程序性基础的问题――即程序本身的正统化问题并没有解决这意味着程序论存在着道德论证上的空白，很可能导致对权力的过度期待或把权力意志当作程序的基础之类的偏颇如此理论预设具有程序工具主义的特征，容易引起“重功能，轻价值”的误区以及程序的异化，使反思理性蜕变为见机行事的态度，需要强调个人尊严和自由的程序价值主义理论来匡正另外，程序正义强调形式性，则很难适应社会千变万化的需要以及变革期的情境，必须以实质正义作为基本标尺来裁量，甚至应该容许主权者作出打破成规、构成例外的政治性决断。
也有人对程序在中国的意义以及现实可行性持怀疑态度，并间接驳难笔者的某些观点其中最具代表性的论客是朱苏力教授他在《市场经济需要什么样的法律》一文中写道：“中国法学界一般都同意这样一个判断，我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义，轻视程序正义 ,, 这其中的有些行为固然可以以不正之风解释，但在法文化上不正是一种缺乏‘形式理性’的表现吗？,, 我也并不认为我国社会法律文化的‘实质非理性’的传统完全没有其合理之处抽象地比较，根本就无法说‘形式理性’和‘实质非理性’的社会法律文化哪一个更好”仅从形式理性这个单一的角度来把握程序正义，并且不是以 “实质理性” 来补充形式理性，而是为 “实质非理性” 申辩， 进而把本来与价值多元兼容的程序转化成一种只与特定价值密切联系的文化现象，这样跳跃式的主观论断是极其大胆和罕见的在另一篇讨论形式理性与法律职业化问题的文章中，苏力更直截了当地断言程序会妨碍法律发挥功能：“有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理 我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情况：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。
专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍”另外， 冯象博士在 《政法笔记》 连载中也曾以希腊神话、欧洲中世纪文化符号以及近代化的历史叙事为线索泛论西方程序观念的来龙去脉和现实问题，把作为法律文化的程序正义观这一思路进一步延展到基于习惯的信仰他说：“我以为，用正义的蒙眼布比喻程序的政法功能，妙是妙，但还有一个前提需要澄清：蒙眼如何成为信仰，法治怎样获得对象，或者说程序与正义究竟什么关系？,,程序之所以能够促进司法独立，帮助律师争取争取行业自治与业务垄断，成为正义的蒙眼布，是因为我们先已信了‘司法纯靠理智’，希望法治的正义来自‘理性之光’” 但是中国的社会背景和制度设计完全不同，因此冯象博士认为这里问题的根本在于：“程序越是精巧繁复，贪官污吏越有可乘之机 在中国，由于司法的正义的渊源在法律之外， 法官必须采取相反的策略，模糊程序的界限，才能保证司法的效能故‘重实体、轻程序’ 不但是政治文化和心理传统、也是法律得以顺利运作、分配正义， 法官得以维持民众信心， 争取最低限度的独立的现实手段 这是一种灵巧的工具主义法治 工具主义的法治， 比起形式平等的法治来，更需要人情常理的衡平而坚持超越法律的实质正义。
否则法律原则的妥协、程序规定的克服就无章可循 所以这‘情理法并重’的正义和古代的女神一样，是不戴蒙眼布的：没有任何程序可以挡住她的视线”显然这里涉及到程序概念的定义如果是那种公开、透明、 平等对话、 合理论证的法律程序， 怎么可能会为渎职提供更多的机会？至于繁琐的审批手续以及形式化、文牍主义所造成的流弊， 属于行政规制和私下交易的范畴，与程序正义的理念完全是风马牛不相及如果程序遮挡的视线是对现实不平等以及人情化势态的顾忌，而并非对要件事实以及客观状况的认知， 怎么能与一叶障目、不识泰山的问题混为一谈？虽然冯象博士心旌动摇、笔端迟疑，在《正义的蒙眼布》这篇文章中对程序正义的描述和评价颇有些飞白、晦涩之处， 但对中国的程序化改革基本上持论消极这一点还是清晰可辨的不过， 上述见解即使未必都中肯正确，但设问的角度却颇到位，可以促使人们留意某些被忽略或者轻描淡写的地方尤其是赵晓力、侯健、萧瀚、项一丛、郑春燕等青年学者在公开发表的论文和私下交流中所作的善意批评和认真的思索追问，更提出了一些在学理上值得深入探讨的课题，对我进一步改善程序论的内容是有参考意义的另外， 通过法学界的集体努力， 尽管迄今为止在中国“程序化” 已经成为国家机关号召的一部分，关于程序的重要性也已经达成跨学科的共识，但每当动员规范之际，对程序正义其实仍然有所保留或者附带一定的前提条件，甚至不乏随意践踏有关明文规定的情形。
鉴于这种状况， 我认为还是有必要发表法律程序论的续篇，针对有关事项澄清立场、阐明宗旨、弥补缺陷并提出补充性观点和命题本文愿以有关主张和实践困境为线索，反复推敲程序正义的本质、价值、结构、过程、功能及其与别的基本原理之间的关系，分析和整理各种学说的异同，从而为进一步建构中国的现代法治秩序提供些许可资参考的思想选项二 为新程序主义立场辩护１ 程序价值的独立性和内容构成笔者在 《法律程序的意义》 这篇论文特别强调程序法不仅仅是实体法的附庸或辅助手段，也不仅仅包含着实体性内容，还应该“把程序看作一个具有独立价值的要素”也就是说， 一方面， 对程序或者过程的评价可以独立于对实体或者结果的评价，例如程序的正当过程（due process）原则本身就是一把尺度，“程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会”；另一方面，存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值， 例如通过平等对话和商谈的正当过程达成合意以及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许各种不同信仰和世界观的并存――价值多元主义，或者“当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点”那样的作为中立性价值生产装置而出现的程序。
总之，程序的独立价值与独立的程序价值结合起来，才使程序有可能在传统道德式微、人们的世界观发生无从弥合的分歧而呈现千姿百态的价值多样性状况下发挥整合化和正统化的功能关于后一方面， 即独立的程序价值，我起初主要归结为现代程序所坚持的“四项基本原则，即正当过程、 ［判断者］中立性、 ［法律决定的］条件优势、［行为与结构互动关系的］合理化”此外还有扬弃形式理性和实质理性的反思理性以及“程序所具有的独特的道德内容”，主要指富勒（ Lon L. Fuller ）以“法的内在道德”或者“程序自然法”等名义提示的保障法律系统运作的公正、有效以及自洽的八项价值中立的判断标准，即一般性、 公开性、尽量不溯及既往、明晰性、非矛盾性、现实可能性、稳定性、权力与法律的一致性后来我又进一步提出了以公平和效率为核心的六项具体的构成要素――当事人的平等、参与、 问责、程序结果的实行力、对违背行为的威慑效果、容纳和适当处理异议在某种意义上可以说， 上述四项基本原则、六项构成要素以及八项判断标准就组成了程序价值体系的总体框架，可以比较充分地保障持不同价值的人们进行对话和公共决定时在立场、装备以及表达机会上的对等性；虽然未必能穷尽所有方面（特别是事实上的差异和能力不对称的消除），但应该不会有重大疏漏。
不言而喻， 上述程序价值都是法律制度设计的内在之物，与程序外部的非法化道德论证以及实质正义都截然不同固然，在考虑如何防止主体被埋没的问题而试图在程序中给个人定位的场合， 道德话语和个性化情境会受到重视，在讨论程序本身正当性或者由政府等机构对平等原理进行调整矫正的场合，实质正义也往往被纳入视野之中，但程序论始终拒绝把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性权衡以及变易不居的群众舆论对最终结果的主观性评价，更拒绝把道德和实质正义置于形式正义乃至程序正义之上、赋予实体规范以优越性在我看来， 正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声 从富勒到哈贝马斯（ Jü rgen Habermas） 等学界泰斗的关于法律道德性的思想也可以看到当代社会的某种一贯性倾向： 把关于道德的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础之上， 归根结底，实际上还是回到坚持正当过程的程序主义立场上而强调程序必然会带来“ 决定过程中的道德论证被淡化”的结果。
２ 程序、道德论证以及形式和实质的辩证关系因为中国法制的道德色彩和实质正义的取向始终过于浓厚，所以对于法制改革而言，最重要的作业不会是加强道德论辩，而不得不反其道行之；应该增进的也不是实质性，而是形式性以及正当过程这正是程序论对中国法与社会发展的特殊意义但在这里存在如下悖论：“由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是［在拒绝强制性价值观统一化的前提下］追求实质正义的自由法观念发展的起点”所以我再三强调，程序正义并不能与形式正义划等号什么是形式正义？用一句话来概括，就是“平等地对待平等之物”换言之，形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性而实质正义的本质是不限于平等，还要包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析程序则是对形式化和实质化的扬弃在诉讼程序中， 形式性主要体现在证据法规定之中，特别是作为平等的对话和商谈的论证过程，而实质内容则主要体现为与所谓“赎罪契约” 相关的主观因素程序正义的基础是（１）形式理性再加上 （２） 对分配公平与否、和解成立与否的直觉判断，必须把决策的要件构成与决策过程的可视化、透明化结合起来把程序作为自由法观念发展的起点与作为多元社会的克服价值冲突的原点，指的其实是同一种机制， 即不是以某种价值观压倒别的价值观、强求在公共事务以及私人空间都实现舆论一律，而是“通过中立性的程序来重建社会共识”。