剖析少数民族习惯法及刑法矛盾论文 剖析少数民族习惯法及刑法矛盾论文预读: 摘要:一、少数民族习惯法及其特征从广义上看,“习惯法是人们公认并被视为具有法律约束力的一些习惯、惯例和通行的做法”(牛津法律大辞典).为了和国家制定法本质上的“国家意志、统治阶级意志”相对照,有的学者则更强调习惯法作为一种知识传统,是“生自民间,出于习惯,乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩.”［1］笔者认为,少数民族习惯法是指少数民族地区以乡规民约的形式约定并逐步形成的一种规定人们权利义务,处理民间民刑纠纷的行为规范.卢梭曾经指出,除了根本法、公民法和刑事法以外,还存在第四种法,而且是最重要的法.“这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量.我说的就是风尚、习俗,而尤其是舆论.”［2］毫无疑问,卢梭说的就是习惯法.在中国历史上的大多数时期,大一统的中央王朝法律与各少数民族地区的习惯法长期并存,少数民族习惯法在中央王朝大一统的法律之下,在各局部地区发挥着作用.［3］这种“因俗而治”的思想在今天仍然对于我们有很大的借鉴意义.少数民族拥有丰富的习惯法资源,少数民族习惯法是民族的“活的法”,是一种普遍的存在.民族刑事习惯法是各民族在自身历史发展过程中,基于独特的政治、经济、文化特征积淀而成的,是一个民族原生的刑法文化的规范基础.它对于国家刑事法在少数民族地区的适用具有补充作用.一个民族的刑法文化无论在多么强大的外力的推动下,都会被原生刑法文化打下深深的烙印.民族刑事习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体,是一种“准法律规范”［4］.与国家刑事制定法相比,少数民族习惯法具有多元性、具体性、伦理性、稳定性、地域性、原始性、强制性等特征,除了国家强制力的因素之外,法律真正在民间发挥作用还要依靠受控主体的价值判断,这一点少数民族习惯法在民族地区的犯罪社会控制方面有着得天独厚的优越条件.［5］首先,民族文化的多元性必然导致不同民族习惯法上的多元性.其次,由于生产方式的制约,中国大多数少数民族习惯法是建立在具体直观表象基础上的,是建立在民族成员在日常生活中的亲身感受、习惯法实践的直接具体经验基础上的,整个习惯法体系都基本与具体的事物、具体的经验联系在一起.与此相关,少数民族习惯法也表现出形象性.各民族由于文明发展程度所限,不能脱离具体事物、具体经验,因此就更多地用形象进行思考,借助于鲜明的具体现象为中介,通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理,说明规范表达宗旨.少数民族习惯法离不开第一手的感性材料,曲折地反映了某些事物、某些现象的因果联系,尽管其较为简单和原始,仍是人类智慧的结晶,是少数民族习惯法贴近民众生活的表现.这也是民族习惯法和国家制定法的抽象性和概括性相区别的一个重要方面.比如侗族《约法歌》规定:“偷了圆角黄牯,盗走扁角水牛,并杀死卖掉的,要处以一处葬、一坑埋的死刑;对挖池塘,钻箱撬柜,盗楼上谷米,偷地下金银者,处以游乡示众,赶走他乡……”可以看出,《约法歌》规定的犯罪对象,如圆角黄牯、扁角水牛、楼上谷米等都是与民族成员的生活息息相关的生活和生产资料.这些直观的条文,取材于具体经验,因而也具有较强的约束力.第三,没有习惯就没有习惯法,而习惯的形成往往与本民族的宗教信仰、生活禁忌、伦理道德混合交叉,在某些方面难以区分.习惯法是某个民族长期文化积淀的体现,是该民族心理惯性的调节,这和它所蕴涵的民族道德伦理是相一致的.少数民族习惯法中相当多的内容属于伦理道德规范,这与中国古代法律极为相似,如中华法系之经典唐律,其“十恶”重罪中,有六大罪均属伦理道德方面的内容.云南哈尼族习惯法就规定了晚辈必须尊敬长辈、妇女应遵守妇道、村民村寨之间和睦相处等伦理道德的禁止性规范.第四,习惯法根植于民间和民族地区的风俗和习惯之中,并以其深厚的历史文化作为依托,因此,它还具有强烈的稳定性和地域性.例如傣族、藏族和苗族地区的“赔命价”就存在了上千年不改,赔命价是指加害人自身及亲属赔偿金钱和财物以了结命案的习俗.这种刑事习惯法一方面受到“生死轮回”的宗教文化影响,同时也是对“实际利益”的朴素追求.［6］第五,少数民族村寨生产力相对落后,人们对于自然的依赖性还相当大,对于自然力量的畏惧、不知力量的信仰使得这种法律文化必然具有原始性的因素.最后,作为少数民族地区的一种社会规范,作为一种规范人们行为、调整社会关系的法,少数民族习惯法无疑具有强制性的特点.此外,少数民族习惯法文化还具有资源丰富、底蕴深厚、转型后可持续发展的潜力大等特点.二、我国少数民族习惯法与我国刑法的差异与冲突法律应该和国家的自然状态有关;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系.法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应.”［7］在这种意义上看,习惯法就像一种人文景观,从南到北,从东到西,各少数民族风俗与习惯随风景而变换,各民族习惯法原来就是我国各族人民生活方式的一部分,是一些丰富多彩的“活的法律”.我国西部乡村有着各种特定的自然环境:内蒙古大草原、“水果之乡”新疆、“世界屋脊”西藏、陕北黄土高原、贵州高寒山区、红土高原云南,自古以来聚居在这里的各民族都是靠习惯法维持社会秩序,主持经济生产,调整家庭婚姻关系.现行刑法尽管从应用上对民族习惯法采取了限制、拒绝的态度,但通过对少数民族地区案例的类型化整理可以看出,习惯法在少数民族地区仍然表现出顽强的生命力,在定罪和量刑两方面客观地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定.在长期的历史发展过程中,民族刑事习惯法已经形成一定的犯罪种类体系,包括:侵犯财产罪、侵犯人身权利罪、危害集体安全罪、危害集体内部秩序罪等.民族习惯法针对严重程度不同的危害行为发展了不同的刑罚,包括罚款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等.然而,随着民族地区社会事务的不断发展及其与外界联系和融合的不断加强,刑法典的权威性和普遍适用性也是毋庸置疑的.(一)地方权力与国家意志的冲突近年来,国家西部开发战略的实施,对少数民族地区产生了巨大的影响,随着乡村社会的迅速变迁,出现了所谓法律滞后现象,国家已有的法律不适应变化的现实,或者急需法律调整的事务完全没有相应的规范可遵循.此外,法律的规定过宽或者过严,法律条文自相矛盾,法律不切合实际和缺乏可操作性.尽管国家政权已经渗透到基层社会的每个角落,尊重、照顾少数民族利益的各项政策再三被政府宣传教育,人们的法律意识也一天比一天增强,然而调查表明,现今偏远民族地区仍有许多人信奉“气死不告状,家丑不外扬”的准则,绝大多数人倾向于“不想把事情闹大”.加上我国刑法本身的一些缺陷,结果,乡民们便只好把解决纠纷的希望寄托于村民委员会、地方民间组织.这种民间组织是某个民族历史上自发形成的传统社会组织,主要职能就是执行习惯法,维护当地秩序.新中国成立后这些社会组织有的已经消失,有的仍然在发挥作用.比如苗族的“榔款”、侗族的“款”、壮族的“议团”、傣族的“村社民众大会”、鄂温克族的“乌力楞”等.村长、寨中老人一般是地方权威的头面人物,他们掌握着村民委员会或地方民间组织的权力,他们一方面在解决邻里纠纷、处理日常大小事务中起关键作用,另一方面还充当官方和民间的中介角色,他们多是民间利益的代表,权威人物应用地方权力调整村民日常生活和各个层面,往往能够发挥比地方官员更出色的作用.当国家法被权威人物理解执行时,他起到维持社会秩序的正面作用;当国家法的“国家意志”与他代表的地方权力发生冲突时,他将会起阻碍法律实施的反作用.发生在云南省文山壮族苗族自治州砚山县的一起案例充分地证明了这一点:砚山县蚌峨乡科洒村农民沈仕荣于1999年与本村农民王凤良结婚,由于沈仕荣不满王凤良比她大十岁,以致婚后不和,最终与王凤良堂弟王凤明(37岁)勾搭成奸.不久,王凤良得此知事,一气之下用刀砍伤沈仕荣的手腕.沈仕荣出于报复,邀约情人王凤明于1999年端午节将丈夫王凤良毒死.事后,沈仕荣感到害怕,去找伯父沈家福商量,沈家福向来溺爱这个侄女,他不仅是本村村长,而且家里开设大型加工厂,是地方上的“能人”和头面人物.他一心想为犯罪的侄女开脱.当公安机关前来取证时,他叮嘱沈仕荣、王凤明二人千万不要露马脚,说什么:“有我在,谁敢动你俩!”他还指使村里人作假证,搅浑水,案件侦破工作一时陷入僵局.两年后,事情终于败露,沈仕荣、王凤明因杀人嫌疑被捕,沈家福也因包庇罪被起诉.［8］权威人物村长不是不懂法律,而是自信以自己所代表的地方权力和群众威望可以与国家意志相抗衡,企图利用他在村中的影响力保护亲属的利益,置国家法律的尊严于不顾,这也是地方习惯势力与国家刑法的较量.(二)“民俗”与刑法罪名之间的冲突就“民俗”与刑法的关系而言,从抽象层面将其界定为一种既协调又冲突的辩证关系是没问题的,但一涉及具体层面,问题就凸现出来.例如张锡盛认为两者相互适应的一面表现,为刑事法律制度所禁止的某些行为也为各民族传统文化所不容.而相互不适应的一面表现在犯罪范畴、刑罚手段和刑事纠纷的裁判方式等若干方面.高其才认为冲突表现为两者的规定不一致甚至对立上.［9］例如少数民族的“毁林开荒”的生产方式就触犯了刑法所规定的“盗伐、滥伐林木罪”.在婚姻、家庭的“民俗”方面,早婚习俗与奸淫幼女罪的“冲突”.傣族的抢婚习俗与强奸罪.傈僳族的“公房”习俗与聚众淫乱罪的冲突;宁蒗普米族的阿注婚、哈尼族与蒙古族的一夫多妻习俗及藏族的一妻多夫习俗与重婚罪的冲突;以及少数民族中较为普遍的父母包办婚姻与暴力干涉婚姻自由罪的冲突等.另外如家规族法中的各种惩罚方式,例如“押游”与侮辱罪,“拆屋”方式与故意毁坏财物罪以及其他方式与非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪等.信仰习俗方面僧侣、和尚、巫师算命、跳大神、治病的活动与组织、利用会道门、邪教组织,利用迷信破坏法律实施罪,组织、利用会道门、邪教组织,利用迷信致人死亡罪以及非法行医罪.在少数民族的生产的习俗方面,如“打猎”“毁林开荒”与破坏环境资源保护罪中一些具体罪名;服饰、生活方式习俗方面的风俗,如土家族制造、持有土枪、火枪等习俗与非法携带武器、管制刀具参加集会、游行、示威罪,以及与非法制造枪支罪,非法持有、私藏枪支罪;再如丧葬方面挖坟烧尸的习俗与侮辱尸体罪.(三)少数民族习惯法与我国刑法的刑罚手段不尽相同民族习惯法对犯罪行为的处罚有罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、抄家、处死等方式,我国刑法典中没有肉刑和抄家的规定,所谓的“罚款”也称为罚金.除了刑罚类别的不同,具体的执行方法也不一样,比如死刑,民族习惯法就规定有活埋、淹死、烧死、砍死、五马分尸等方式,十分残酷.不过,死刑在民族地区的运用较少见,较常见的是罚款和驱逐或除名,在民间甚至有“赔命价”的习惯,“赔命价”是指杀人犯或其亲属(甚至家支众人凑钱)向受害人亲属偿付一定财物、金帛,以补偿受害家庭的经济、身心损失的习俗.命价因人、因地而异,少则数千元多则上万元.命价折付完毕,仇怨皆休,万事皆了,被害人亲属、四邻一般不到司法机关告发.否则,即便国家法律对犯罪人已经给予惩治,命价仍需由本人或家属照交不误,不交则可能引起加倍仇杀.如云南景颇族的习惯法对杀人、伤害行为的处罚并不判处死刑,而是要求赔偿被害人的“命价”,因为他们认为“杀人本已不是好事,再把活人处死就更不好了”.这种处罚方式多在游牧民族中被采用,如藏族,普遍信奉佛教的藏族人认为人的灵魂是不灭的,生死是可以轮回的,人死可以转生,因而他们不希望给被告处以重刑,但命价却不能少给分文.显然,这些规定既不符合《刑事诉讼法》明文规定的对故意杀人罪、故意伤害罪必须提起诉讼、禁止私刑报复、禁止法外私了的规定;也与《刑法》规定的故意杀人罪以及故意伤害罪的法定。