第三篇第三篇 国际投资法国际投资法学习目标学习目标: 掌握国际投资的基本概念,方式；了解外资输入法及海外投资法的相关内容,熟悉《TRIMS》及我国外资法的有关规定 重点难点重点难点: 国际投资法的概念和特征；海外投资保证制度；投资保护国际条约，中国海外投资法的基本内容 参考书目参考书目•１、余劲松主编：１、余劲松主编：《《国际投资法国际投资法》》，法律出版社，，法律出版社，1997年版•２、余劲松主编、周成新副主编：２、余劲松主编、周成新副主编：《《国际投资法国际投资法》》，法律出版社，，法律出版社，1994年版•３、曾华群主编：３、曾华群主编：《《国际投资法国际投资法学学》》，北京大学出版社，，北京大学出版社，1999年版 •４、曹建明、丁伟著：４、曹建明、丁伟著：《《海外投资法律海外投资法律问题比较研究问题比较研究》》，华东理工大学出版社，，华东理工大学出版社，1996年版•５、丁伟著：５、丁伟著：《《国际投资的法律管制国际投资的法律管制》》，，上海译文出版社，上海译文出版社，1996年版•６、姚梅镇主编：６、姚梅镇主编：《《海外投资法律实务海外投资法律实务》》，法律出版社，，法律出版社，1993年版。
年版 第八章第八章 国际投资法概述国际投资法概述教学重点教学重点•国际投资的概念与类型国际投资的概念与类型 —直接投资（直接投资（Direct Investment））—间接投资（间接投资（ Indirect Investment ））国际投资法的概念与范围国际投资法的概念与范围•国际投资法的渊源国际投资法的渊源 —国内法渊源国内法渊源 —国际法渊源国际法渊源 •一、国际投资的概念与类型一、国际投资的概念与类型•国国际际投投资资是是投投资资者者将将其其资资本本投投放放到到国国外外进进行行的的以以营利为目的的一种经济活动营利为目的的一种经济活动•国际投资可以按不同标准进行分类国际投资可以按不同标准进行分类 •（一）直接投资（（一）直接投资（Direct Investment））•所谓直接投资所谓直接投资(FDI)，是指一国的私人投资，是指一国的私人投资者以营利为目的，将有形资产或无形资产者以营利为目的，将有形资产或无形资产投资于外国的企业，并对投资企业享有直投资于外国的企业，并对投资企业享有直接控制权的经营活动接控制权的经营活动•直接投资最典型的特点是投资者对资本的直接投资最典型的特点是投资者对资本的使用有控制权，在经营管理中享有决策权。
使用有控制权，在经营管理中享有决策权 •1．以参加外国企业的经营为目的而取得其股．以参加外国企业的经营为目的而取得其股份，或收购、兼并外国原有企业份，或收购、兼并外国原有企业股份式合营股份式合营契约式合营契约式合营合营企业合营企业2．在外国创办独资企业，或与东道国投资者．在外国创办独资企业，或与东道国投资者联合设立合营企业；联合设立合营企业； •3．在外国新设分支机构，如分公司、．在外国新设分支机构，如分公司、分支店等；分支店等；•4．单独或联合投资参与东道国资源开．单独或联合投资参与东道国资源开发项目；发项目； •（二）间接投资（二）间接投资(Indirect Investment)•间间接接投投资资是是指指一一国国私私人人或或政政府府对对外外国国私私人人或或政政府府的的股股票票或或其其他他证证券券的的投投资资或或贷贷款款，，也也包包括括外外国国金金融融组组织对各国的贷款等织对各国的贷款等•1．购买外国公司的股票或其他证券；．购买外国公司的股票或其他证券；•2．购买外国政府债券；．购买外国政府债券；•3．贷款，包括政府贷款、国际金融机构贷款和商．贷款，包括政府贷款、国际金融机构贷款和商业贷款。
业贷款 投资环境•物质环境物质环境•社会环境社会环境•思考题：思考题：•分析你家乡的投资环境分析你家乡的投资环境 •国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和，是国际经济法的一个法规范与国际法规范的总和，是国际经济法的一个重要分支其核心内容是对国际间的私人直接投资重要分支其核心内容是对国际间的私人直接投资进行鼓励、保护和管理进行鼓励、保护和管理•1．国际投资法调整国际私人投资关系．国际投资法调整国际私人投资关系 2．国际投资法调整国际私人直接投资关系．国际投资法调整国际私人直接投资关系•3．．国国际际投投资资法法调调整整的的国国际际私私人人直直接接投投资资关关系系既既包包括国内法关系，也包括国际法关系括国内法关系，也包括国际法关系国际投资法的概念、体系 •国际私人直接投资关系国际私人直接投资关系包括：包括：•（（1）不同国家的法人与自然人之间的投资合作）不同国家的法人与自然人之间的投资合作关系；关系；•（（2）外国私人投资者与东道国之间的投资合作）外国私人投资者与东道国之间的投资合作关系和投资管理关系；关系和投资管理关系；•（（3）私人投资者与本国间的投资保险关系；）私人投资者与本国间的投资保险关系；•（（4）两国或多国政府间基于相互保护私人直接）两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资条约关系。
投资而达成的双边或多边投资条约关系 （一）国内法渊源（一）国内法渊源1．资本输入国的外国投资法．资本输入国的外国投资法2．资本输出国的海外投资法．资本输出国的海外投资法（二）国际法渊源（二）国际法渊源１．１．国际投资条约国际投资条约１）双边条约（１）双边条约（２）多边条约（２）多边条约 区域性多边条约：安第斯条约组织（区域性多边条约：安第斯条约组织（Andean Group—AG）制定的）制定的《《安第斯共同市场外国投资规安第斯共同市场外国投资规则则》》 世界性多边公约：世界性多边公约：《《解决国家与他国国民间投资争议解决国家与他国国民间投资争议公约公约》》、、《《多边投资担保机构公约多边投资担保机构公约》》、、《《与贸易有与贸易有关的投资措施协议关的投资措施协议》》与与《《服务贸易总协定服务贸易总协定》》 ２．２．国际投资惯例国际投资惯例•关于国际投资的国际惯例，如关于国际投资的国际惯例，如“用尽当地救济用尽当地救济”原原则、则、“国籍继续国籍继续”原则等亦属国际投资法的渊源原则等亦属国际投资法的渊源3．．国际投资案例国际投资案例•国际投资案例主要指国际法院和国际性仲裁庭有关国际投资案例主要指国际法院和国际性仲裁庭有关国际投资的案例国际投资的案例 。
４４．．联合国有关决议联合国有关决议《《关于自然资源之永久主权宣言关于自然资源之永久主权宣言》》、、《《建立新的国际建立新的国际经济秩序宣言经济秩序宣言》》、、《《建立新的国际经济秩序的行动建立新的国际经济秩序的行动纲领纲领》》、、《《各国经济权利和义务宪章各国经济权利和义务宪章》》 BOT的法律问题•BOT项目融资方式是项目融资方式是20世纪世纪80年代初才出现的一年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行国际合作开发建设种新型的利用国际私人资本进行国际合作开发建设基本设施项目的，一种投资、融资的方式目前，基本设施项目的，一种投资、融资的方式目前，在国际经济活动中在国际经济活动中BOT模式已受到各国的高度重模式已受到各国的高度重视和广泛采用联合国国际贸易与发展委员会也注视和广泛采用联合国国际贸易与发展委员会也注意到了意到了BOT方式在世界范围内的影响，方式在世界范围内的影响，1996年年年年会对此作了专题讨论，并指示制订会对此作了专题讨论，并指示制订BOT立法指南立法指南•但但BOT毕竟是毕竟是"新生事物新生事物"，不是一种不经任何研，不是一种不经任何研究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式。
另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，BOT都有许多值得探讨的问题都有许多值得探讨的问题 一、BOT的概念、特征1、、BOT(Bulid－－Operate Transfer，英文译意是建设，英文译意是建设-经营经营-转让转让)•BOT项目融资，即指政府，通过契约的方式，同项目融资，即指政府，通过契约的方式，同私营企业主办的项目公司，签订特许协议，以一定私营企业主办的项目公司，签订特许协议，以一定期限的特许专营权，许可项目公司融资和建设通常期限的特许专营权，许可项目公司融资和建设通常由政府享有专营权的公共基础设施项目；项目公司由政府享有专营权的公共基础设施项目；项目公司在其特许期内占有、运营和维护这项设施，通过运在其特许期内占有、运营和维护这项设施，通过运营，向用户收取费用或出售产品，以收益偿还贷款营，向用户收取费用或出售产品，以收益偿还贷款本息，回收投资和取得合理的利润；特许经营期届本息，回收投资和取得合理的利润；特许经营期届满，该项设施无偿移交给政府满，该项设施无偿移交给政府 2、BOT的操作程序：•典型典型BOT方式包括以下几个步骤：方式包括以下几个步骤：•①① 项目确定：即政府决定采用项目确定：即政府决定采用BOT方式由私营机构承办方式由私营机构承办的项目。
的项目•②② 选择私营机构：项目主办人的选择包括招标方式和谈选择私营机构：项目主办人的选择包括招标方式和谈判方式无论采用何种方式，政府与主办人之间都必须判方式无论采用何种方式，政府与主办人之间都必须经过充分的协商，达成完备的特许协议经过充分的协商，达成完备的特许协议•③③ 成立项目公司、进行项目设计：被选中的项目主办人成立项目公司、进行项目设计：被选中的项目主办人成立项目公司，在政府的监督和审查下，相对独立地对成立项目公司，在政府的监督和审查下，相对独立地对项目进行设计项目进行设计•④④ 项目融资、建设、经营：项目公司在国际金融市场上项目融资、建设、经营：项目公司在国际金融市场上融资，一般为国际银团贷款在建设中政府要行使监督融资，一般为国际银团贷款在建设中政府要行使监督权以保证工程质量和工期等运营阶段，项目公司在保权以保证工程质量和工期等运营阶段，项目公司在保证项目良好状态的前提下，进行经营和管理活动证项目良好状态的前提下，进行经营和管理活动 •⑤⑤ 特许经营期届满，项目移交：特许期届项目公特许经营期届满，项目移交：特许期届项目公司依协议将完好地移交给当地政府通常情况下，司依协议将完好地移交给当地政府。
通常情况下，有无偿移交方式和象征性支付两种方式，在此标志有无偿移交方式和象征性支付两种方式，在此标志着一个着一个BOT项目融资的结束项目融资的结束•随着随着BOT方式在不同国家和地区的应用，又演变方式在不同国家和地区的应用，又演变出其它形式，如出其它形式，如B00T(建设一拥有建设一拥有-经营经营-移交移交)、、BOLT(建设建设-拥有拥有-租赁租赁-移交移交)，以及，以及BLT(建设建设-出出租租-移交移交)等上述几种形式虽然名称不同，但都具等上述几种形式虽然名称不同，但都具有国际上公认的有国际上公认的BOT模式的基本特征，如民营化，模式的基本特征，如民营化，特许期等，因此，在实践中均统称为特许期等，因此，在实践中均统称为BOT模式 3、BOT的特征•①①政府机构与私营企业之间之特许政府机构与私营企业之间之特许•私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质BOT体现了私营机构体现了私营机构(金融机构、银行集金融机构、银行集团团)参与国家专营项目参与国家专营项目(基础设备基础设备)的建设、运营。
的建设、运营在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式 •②② BOT是一种特殊的投融资方式是一种特殊的投融资方式•所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施社会基础设施直接关系到隧道、电力等社会公用设施社会基础设施直接关系到国家的经济发展和人民的生活这些关系到国计民生的国家的经济发展和人民的生活这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所有和经营传统的方法一般是由公用设施理应由国家所有和经营传统的方法一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营然而，政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营然而，基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大BOT方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者。
这务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者这一特征把一特征把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来方式与一般合资、合营方式区别开来 •③③ BOT方式资金结构的特殊性方式资金结构的特殊性•BOT是为适应国际上一些大型公共基础设施项目是为适应国际上一些大型公共基础设施项目的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投融资方式的国际投融资方式•一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的形式，组成项目公司，主持项目建设另一方面，形式，组成项目公司，主持项目建设另一方面，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结合合 •④④ BOT项目是建立在复杂的关系和多项担保协议项目是建立在复杂的关系和多项担保协议基础上•最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，要签订特许协议。
项目公司与项目主办人、政府签要签订特许协议项目公司与项目主办人、政府签订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获得的全部资产得的全部资产 二．BOT项目的当事人•（（1）政府）政府 （注意政府部门的期限划分）（注意政府部门的期限划分）• （（2）项目公司）项目公司 （独立法人）（独立法人）• （（3）其他参与人）其他参与人 （建设公司、营运商、贷款人（建设公司、营运商、贷款人等）等）• 三．三．BOT的合同安排的合同安排• BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，以其为主体构成伞状合同体系。
以其为主体构成伞状合同体系 第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法 外国投资法是指资本输入国调整外国投资者在该国进行直外国投资法是指资本输入国调整外国投资者在该国进行直接投资而产生的私人直接投资关系的法律规范的总称接投资而产生的私人直接投资关系的法律规范的总称 一、对外国投资的管制一、对外国投资的管制１．投资范围和出资比例的限制１．投资范围和出资比例的限制：：（（1）外国投资范围）外国投资范围•对对于于那那些些危危及及本本国国安安全全的的行行业业，，各各国国均均不不允允许许外外国国投投资资，，而而对对于于本本国国需需要要保保护护的的民民族族产产业业，，往往往往也也会会进进行行限限制制外外国国投资•发发展展中中国国家家，，主主要要是是鼓鼓励励外外国国资资本本向向有有利利于于国国民民经经济济发发展展的的部部门门投投资资；；禁禁止止在在国国防防、、军军事事工工业业通通讯讯事事业业以以及及支支配配国国家家经经济济命命脉脉的的部部门门投投资资；；限限制制在在本本国国已已有有一一定定发发展展基基础础，，需要重点保护的行业投资需要重点保护的行业投资 第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法一、对外国投资的管制一、对外国投资的管制１．投资范围和出资比例的限制１．投资范围和出资比例的限制•（（2）外国投资比例）外国投资比例•（（3）投资期限和本地化的限制）投资期限和本地化的限制 规规定定外外国国投投资资企企业业在在一一定定期期限限内内逐逐步步降降低低外外资资比比例例，，而而内内资资比比例例相相应应提提高高，，以以逐逐步步达达到到将外资本地化的目的。
将外资本地化的目的 •“当地化当地化”是指资本输入国通过外资立法或合同是指资本输入国通过外资立法或合同约定要求外国投资者每年将一定比例的投资额转约定要求外国投资者每年将一定比例的投资额转让给东道国企业，逐步减少投资比例，最终达到让给东道国企业，逐步减少投资比例，最终达到由本国投资者控股的目的由本国投资者控股的目的 方式：方式：•（１）在外资法律中规定每年减少外国投资的比（１）在外资法律中规定每年减少外国投资的比例•（２）通过东道国与外国投资企业协议逐步减少（２）通过东道国与外国投资企业协议逐步减少外资股权外资股权第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法一、对外国投资的管制一、对外国投资的管制１．投资范围和出资比例的限制１．投资范围和出资比例的限制 第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法一、对外国投资的管制一、对外国投资的管制２．外资审批制度２．外资审批制度•程序审查是指审批机构接受投资申请后，对投资计程序审查是指审批机构接受投资申请后，对投资计划、方案、项目、投资者的资信、协议、合同、章划、方案、项目、投资者的资信、协议、合同、章程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必需文件，以及申请是否符合法定程序，进行审查，需文件，以及申请是否符合法定程序，进行审查，在法定期限内决定是否批准。
在法定期限内决定是否批准 • 实质审查指审查投资的经济效益与东道国经济发展实质审查指审查投资的经济效益与东道国经济发展目标和国家利益的关系审查标准可分为积极标准目标和国家利益的关系审查标准可分为积极标准和消极标准积极标准指可予批准的条件，消极标和消极标准积极标准指可予批准的条件，消极标准指不予批准的条件准指不予批准的条件 •3、购销业务管理、购销业务管理•物质采购：当地成分要求被禁止物质采购：当地成分要求被禁止•产品销售：鼓励外销产品销售：鼓励外销 •4．雇佣限制．雇佣限制•发发展展中中国国家家为为了了保保证证对对外外国国投投资资的的有有效效管管制制和和本本国国的的就就业业问问题题、、培培训训本本国国的的技技术术人人才才，，一一般般对对于于外外国国投资企业的雇佣外国人方面作了一定限制投资企业的雇佣外国人方面作了一定限制 优先雇佣本国国民的原则 优先雇佣本国国民的原则 本国雇员最低比例原则 本国雇员最低比例原则 外国投资者培训义务 外国投资者培训义务 第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法二、对外国投资的保护和鼓励二、对外国投资的保护和鼓励•1．关于国有化（．关于国有化（Nationalization）、征收）、征收(Expropriation)及其补偿的规定及其补偿的规定•（１）国有化概念（１）国有化概念• 国有化国有化(Nationalization)，指主权国家根据本国法律程，指主权国家根据本国法律程序将私人性质的财产转到国家手中，并由国家加以控制和管序将私人性质的财产转到国家手中，并由国家加以控制和管理的法律行为。
理的法律行为 (２２)国有化和征收的合法性国有化和征收的合法性判断合法与否的标准：判断合法与否的标准：a.是基于公共目的，为公益而进行；是基于公共目的，为公益而进行；b.不是歧视的，在完全平等基础上的；不是歧视的，在完全平等基础上的；c.施行这次措施的同施行这次措施的同时，进行充分、有效而及时的补偿时，进行充分、有效而及时的补偿 (3)国有化的补偿标准国有化的补偿标准•赫尔原则赫尔原则——即充分即充分(adequate)、、有效有效(affective)、、及时及时(prompt)的•第三世界国家第三世界国家: “适当适当(appropriate)” 、、“合合理理(reasonable)”的补偿•我国的规定：我国的规定：“国家对外资企业不实行国有化和国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿相应的补偿 第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法二、对外国投资的保护和鼓励二、对外国投资的保护和鼓励 •２．资本和利润的汇出的规定２．资本和利润的汇出的规定•禁兑险禁兑险（１）允许外资原本及利润自由汇出（１）允许外资原本及利润自由汇出（２）外国投资者原本及利润只能在外汇管（２）外国投资者原本及利润只能在外汇管制的范围内自由汇出。
制的范围内自由汇出•a.受国内法规定的年限限制受国内法规定的年限限制•b.受国内法规定的汇出限额的限制受国内法规定的汇出限额的限制•c.必须经东道国政府机构批准必须经东道国政府机构批准•d.汇出必须在履行法定义务之后汇出必须在履行法定义务之后第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法二、对外国投资的保护和鼓励二、对外国投资的保护和鼓励 •3．给予各种财税优惠的规定．给予各种财税优惠的规定•4．关于解决投资争端的规定．关于解决投资争端的规定第九章第九章 资本输入国外国投资法资本输入国外国投资法二、对外国投资的保护和鼓励二、对外国投资的保护和鼓励 第十二章 资本输出国海外投资法制重难点：海外投资保险制度重难点：海外投资保险制度 推荐网站•1、中华人民共和国商务部、中华人民共和国商务部• 第一节 海外投资的鼓励与管理•一．海外投资的鼓励措施• •税收鼓励和保护措施（税收抵免；免税法）• 政府资助与服务（情报服务；资金援助）•二．海外投资的管理措施• 要求海外投资企业公开情报、 防止海外投资企业逃避税、•其他法律措施；•避税方式：利用海外利用海外关联企业通过关联企业通过转移定转移定价进行避税，利用在价进行避税，利用在国际避税港设立国际避税港设立“ 基基地公司地公司 ”并将在避税并将在避税港境外的财产和所得港境外的财产和所得汇集在基地公司的账汇集在基地公司的账户下等方式避税。
户下等方式避税 •管制措施：管制措施：•1 、采用、采用 正常交易原则正常交易原则 来确定关联企业间交来确定关联企业间交易的价格易的价格•2 、禁止在避税港设立基地公司来逃税、避税禁止在避税港设立基地公司来逃税、避税如英国通过法律制裁和阻止基地公司的设立，如英国通过法律制裁和阻止基地公司的设立，比利时用禁止非正常的利润转移来制止基地比利时用禁止非正常的利润转移来制止基地公司的设立，美国则取消公司的设立，美国则取消延期纳税延期纳税 三 其他法律措施•除证券法、公司法、税法的有关规定除证券法、公司法、税法的有关规定外，资本输出国其他一些法律对于海外，资本输出国其他一些法律对于海外投资的管理也具有重要作用这些外投资的管理也具有重要作用这些法律包括反托斯法或反垄断法、进出法律包括反托斯法或反垄断法、进出口管制法、外汇管理法及刑法等口管制法、外汇管理法及刑法等 第二节 中国对境外投资的管理与鼓励•一、我国境外投资概况•1、背景•实施“走出去”战略是我国对外开放新阶段提出的重大举措 “走出去”战略是指我国有国际竞争力和相对比较优势的企业，为了获得更多的利润、更大的市场、更好的资源，有计划、有步骤地到国外投资办厂，发展海外业务，参与国际分工和合作。
2002年以来，我国政府不断完善境外投资促进和服务体系，积极推进对外投资便利化进程，鼓励和支持有比较优势的各种所有制企业“走出去”，对外投资进入快速发展期我国企业对外投资已从建点、开办“窗口”等简单方式发展到投资建厂、收购兼并、股权置换、境外上市和建立战略合作联盟等国际通行的跨国投资方式 •2006年末，我国从事跨国投资与经营的各类企业已发展到3万多家，对外投资遍及世界160多个国家；对外直接投资存量为750亿美元，是2002年末的3.3倍，净增520亿美元2002-2006年对外直接投资流量分别为27亿美元、29亿美元、55亿美元、123亿美元和176亿美元，2006年的对外直接投资流量是2002年的6.5倍 • 2003-2006年，我国对外承包工程合同金额和完成营业额年均分别增长44.7%和27.9%；劳务合作合同金额和完成营业额年均分别增长17.4%和15.0%2006年，我国对外设计咨询业务完成营业额3.3亿美元，是2002年的3.8倍；新签合同额4.1亿美元，是2002年的4.8倍 2、意义•(1)有利于缓解我国的资源短缺压力，确保能源安全实现国家的工业化、城镇化和现代化，需要足够的能源和原材料做支撑。
我国人口众多，使总量可观的资源人均后极其有限要突破资源瓶颈，很重要的方面就是从国外获取有关资源• (2)有利于积极应对经济全球化的挑战全球化是当今世界经济发展的基本态势经济全球化的主要特征是资源全球配置，生产全球合作，资本全球融通由于经济全球化，企业必须在全球范围内组织研发、生产、销售和服务，这样才有活力我国加入世贸组织后，外贸增速连续5年达到20%以上但必须看到，我国应对全球化的形式单一，突出表现在外资进入和对外投资在规模上的严重失衡发达国家引进外资与海外投资的比例为1:1.4，而我国2006年为1:0.23要改变这种失衡状态，必须加大实施“走出去”战略的力度 • •(3)有利于培育具有国际竞争力的大企业发展具有国际竞争力的大型企业集团，是一项对我国经济发展具有重大战略意义的工作具有国际竞争力大企业的重要标志是投资的全球化在某种意义上，一国有多少重要的企业能在国外进行投资经营，经营的规模和效益如何，是衡量一国企业国际竞争力的重要标志 •(4)有利于落实国家重大外交战略经济外交是我国外交的重要组成部分随着我国综合国力的日益增强和国际地位的不断提高，经济领域的外交活动将大幅度增加 Page 44案例：平安并购富通• 20072007年年1111月月2727日，中国平日，中国平安保险股份有限公司通过子公司安保险股份有限公司通过子公司中国平安人寿保险股份有限公司中国平安人寿保险股份有限公司斥资约斥资约18.118.1亿欧元从二级市场直亿欧元从二级市场直接购买欧洲富通集团接购买欧洲富通集团95019501万股股万股股份，约合富通总股本的份，约合富通总股本的4.18%4.18%，，成为富通集团第一大单一股东，成为富通集团第一大单一股东，后增持至后增持至4.99%4.99%。
中国平安第一中国平安第一次买进富通为每股次买进富通为每股1919欧元，初始欧元，初始总投资成本约为总投资成本约为238.38238.38亿元人民亿元人民 Page 45• 从从2008年年5月份开始，月份开始，富通股价从富通股价从17欧元左右一路欧元左右一路下滑：到下滑：到7月初，股价已月初，股价已经跌落至跌落至10欧元；到欧元；到10月月3日日富通股价富通股价为5.41欧元，已欧元，已经跌去跌去约70%；后曾一度成；后曾一度成为“仙股仙股”，股价跌至，股价跌至0.88欧元这导致平安的投致平安的投资几乎几乎损失失殆尽，浮殆尽，浮亏额达到达到200多多亿元人民元人民币 Page 46• 更加雪上加霜的是，富通集团在欧洲更加雪上加霜的是，富通集团在欧洲遭到数千名客户集体起诉遭到数千名客户集体起诉, ,索赔总额高达索赔总额高达4040亿欧元而且从亿欧元而且从20082008年年9 9月末开始，比利时、月末开始，比利时、荷兰和卢森堡政府未经股东大会表决，分荷兰和卢森堡政府未经股东大会表决，分别对富通实行了国有化措施平安这个最别对富通实行了国有化措施。
平安这个最大单一股东的权益遭到全盘漠视和侵害大单一股东的权益遭到全盘漠视和侵害尽管当地时间尽管当地时间1212月月1212日，比利时上诉法院日，比利时上诉法院暂停国有化的方案并要求进行股东大会表暂停国有化的方案并要求进行股东大会表决，但平安的投资巨亏，已是不争的事实决，但平安的投资巨亏，已是不争的事实 Page 47 • 平安对富通的投资，曾被广泛认为具有重平安对富通的投资，曾被广泛认为具有重大的战略意义，被视为中国企业境外并购的大的战略意义，被视为中国企业境外并购的最新成功案例然而，很讽刺的是，这个所最新成功案例然而，很讽刺的是，这个所谓成功典范均已处在失败的边缘谓成功典范均已处在失败的边缘 Page 48• 实际上无论中国企业境外并实际上无论中国企业境外并购，还是其他国家企业的跨国并购，还是其他国家企业的跨国并购，鲜有成功者，除了海尔等为购，鲜有成功者，除了海尔等为数不多的公司之外，大多数企业数不多的公司之外，大多数企业或者一开始就陷入困境，或者只或者一开始就陷入困境，或者只享受了短暂的风光例如中海油享受了短暂的风光例如中海油竞购优尼科遭美国国会封杀，上竞购优尼科遭美国国会封杀，上汽与双龙最后对簿公堂，中铝入汽与双龙最后对簿公堂，中铝入股力拓面临澳大利亚政府的安全股力拓面临澳大利亚政府的安全审查等。
审查等 课下习题 第三节第三节 海外投资保险制度海外投资保险制度•海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度•为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，美国于1948年根据《对外援助法》实施马歇尔援欧计划，首创海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保随后，德国、法国、丹麦、澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等西方国家仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度海外投资保险制度已成为一项重要的投资保证制度 一、海外投资保险制的概念与特征一、海外投资保险制的概念与特征海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度失的制度海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：然不同的特征：(1)海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。
是以营利为目的，而是以保护投资为目的2)海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件 •(3)海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险 •(4)海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的 2、海外投资保险保险人、海外投资保险保险人(海外投资保险机构海外投资保险机构)•依据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的相应担保机构，其组织形式大体有如下几种类型：•(1)政府机构作为保险人•有的国家由政府机构承保海外投资政治风险，如美国在1969年以前是由机构作为承保者，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种做法•日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展 •(2)政府公司作为保险人•如美国"海外私人投资公司"作为本国私人海外投资保险业务的保险人，具有政府机构职能和法人实体双重性质。
这种体制的优点是：作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化另一方面，由于政治风险保险的风险过大，私人保险公司不愿承保这种业务，因此，海外私人投资公司又必须为政府经营•(3)政府与国营公司共同实施保险业务•有的国家由政府与国营公司共同负责承保海外投资政治风险，例如联邦德国和法国就是如此 •联邦德国于1959年正式建立海外投资保险制度，由两家国营公司经营海外投资保险业务这两家公司受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动而主管审查与批准保险的机关为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会人，执行则由两个国营公司负责 •无论采用何种组织形式，都是政府利益的代理人，但具有相对独立性的公司形式，如美国海外私人投资公司推行海外投资保险制度为大多数国家所采用原因在于，这种保险制度国家不是直接的担保债务人，也不会在发生风险后直接向东道国索赔，而国家却可以对公司的活动保持指导和控制，并在必要时支持公司向东道国索赔，正如美国海外私人投资公司"可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决。
三、海外投资保险范围•目前各国的投资保险范围主要限于政治风险，即由于东道国政府或其它政治势力的政治行为或措施导致外资损失的风险，而不包括商业风险政治风险的范围根据各国经济利益和对外关系与对外政策的发展而变化，但通常包括征收险、外汇险(也称转移险)、战争与内乱险等 (1)外汇险•外汇险包括禁兑险和转移险，一般是指当地政府实行外汇管制、妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境，而导致外商损失的风险，但不包括当地货币贬值的风险禁兑风险发生的原因有多种，如东道国实行外汇管制、停止或限制外汇，或由于其它突发事变，如革命、战争、内乱等，致使投资者无法在一定期间内进行外汇业务等海外私人投资公司在批准这种政治风险保证前，必须从东道国获得关于原本与利润等自由汇出的保证，投保者则须确切证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实 (2)征收险•征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，致使投保者的投资财产受到部分或全部损失，此类风险导致的损失，则由承保人负责赔偿征收包括直接征收和间接征收直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。
(3)战争与内乱险(简称"战乱险")•战争与内乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿战乱造成的损害，均在赔偿之列，但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的、必然的因果关系•除上述三种主要的险别外，有的国家还承保其它政治风险，如延期支付险(联帮德国)，其它非商业险(如英国)根据各国的实践，这些非商业风险，一般要同时一并付保，但美国规定也可分险别单独投保 四、海外投资保险的保险对象•作为保险的对象，必须符合一定的条件•(1)合格投资•合格投资是指投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准这些条件和标准各国虽不尽相同，但通常要求符合下列条件：•①海外投资要有利于东道国的经济发展并(或)经东道国政府的同意、批准其目的是为了保证投资在东道国的安全，受到东道国的保护，以减少或避免风险的发生 •②一般只限于新的海外投资，即在投保前未承诺或实际向海外的投资，一般指新建企业的投资，其目的是便于对承保者的引导，并有利于发展本国对外的经济关系•③海外投资必须符合投资国的本身利益 •(2)投资的东道国合格•各国的规定有所不同，但以美国最为典型具有代表性，美国规定：•①必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家。
这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政府可依条约进行代位索赔•②投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低海外私人投资公司对于国民收入较高的发展中国家的投资担保一般予以限制，而对在最不发达国家的投资予以优先担保 五、海外投资保险投保人•根据各国法律规定与实践，申请投资保险的投资者必须符合一定的条件，才能作为合格的投保者合格的投保者包括以下几种情况之一：•(1)本国国民•本国国民指根据本国法律取得本国国籍的自然人有的国家还附加对国民的住所或居住的要求，例如联邦德国规定，自然人投保者必须同时具备两个条件，一定具有德国国籍，二是在联邦德国有住所 •(2)本国公司、合伙或其它社团•大多数国家都允许依本国法律设立的、具有或不具有法人资格的、营利或非营利的公司、企业、合伙或其它社团作为投保人•本国公司、合伙或其它社团作为投保人，还必须符合其它条件例如，有的国家还有资本控制要求•(3)外国公司、合伙、社团•外国公司、合伙或社团作为投保人，一般有严格的限制依美国法律规定，美国允许由美国人全部控股的外国公司、合伙与社团向美国政府主办的承保机构投保，这样便于美国避开国际索赔中当事人不合格的障碍，利用美国与外国公司间的投资保险契约关系，以及美国事先与东道国订立的投资保证协议，向东道国代位求偿。
•有些国家则不允许外国公司、合伙、社团投保 6、海外投资保险之投保•根据各国规定，合格投资者要取得政府的投资保险，必须按法定程序，向承保机构申请，经审查合格后，才订立保险合同•投资者申请投资保险或保证时：•(1)首先应按规定提交投资保险申请书及必要资料，如东道国外资引进许可证、海外投资计划详细说明书等必要书证•(2)承保机构在收到投保申请后，要对投资者及其投资是否合格进行审查如经审查确认申请合格，可签订投资保险合同 •(3)保险契约的期限依保险险种、性质的不同而异，一般来说，股权投资保险期限最长不超过20年，最短为5年，可根据情况和行业调整•(4)保险契约的生效以缴纳保险金为前提有的国家规定，保险费支付之日起，保险契约才生效；保险费逾期不付则导致保险契约失效保险费的数额各国规定不一致一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围不同而有所不同，还有的国家依投资的东道国类别以及投保投资的规模而定以综合保险为例，保险费年率一般为承保投资的0.5％～5％之间 7、海外投资保险赔偿与救济•当约定的保险事故发生后，被保险人有权获得保险人所支付的保险金保险人在支付保险金后，代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其它权益(即代位求偿权)，向东道国索赔。
•(1)投保人的义务•一旦保险事故发生，投保者应在规定的期限内尽快向承保人通知风险与损失的发生，提供有关证据，申请赔偿，并同时基于保险合同承担如下义务：•①预防和减少损失，并应在东道国境内采取一切行政和司法救济措施，要求制止风险或取得赔偿②保管好有关的一切资产和资料，以便检查和审计③向承保人转交有关承保投资的资产和权益，如资产、现金、所有权和索赔权等④与承保人通力合作，帮助代位索赔 •(2)保险金的支付•保险金指保险事故发生时，保险人依约应向投保人实际支付的赔偿金额保险金的数额一般是依据损失额与赔偿率确定的根据保险原理，保险公司限制其本身只按被投保投资额的不超过90％承担责任，而不承保全额投资，当风险发生时，一般给予90％左右的赔偿而非全额赔偿 (3)代位求偿权•承保人在向投保人支付保险金之后获得代位求偿权，向东道国索赔但承保人行使代位求偿权向东道国索赔的法律依据并不相同•在实践中，国内实施海外私人投资保险／保证制度的国家，如美国、德国，可依据与东道国订立的双边投资保证条约向东道国索赔，从而使这个国家的承保人向东道国索赔有了国际法的依据，并在国际法层面上受到保护而实行单边投资保险制的国家只能依据国际法上关于外交保护权的一般原则索赔，须先用尽当地救济手段 第十一章第十一章 促进与保护投资的国际法制促进与保护投资的国际法制第一节 双边投资条约与区域性国际投资法制第一节 双边投资条约与区域性国际投资法制一、双边投资条约的类型一、双边投资条约的类型1．友好通商航海条约．友好通商航海条约•友好通商航海条约（友好通商航海条约（Friendship Commerce Navigation Treaty, FCN）是缔约国间就商业）是缔约国间就商业活动和航行自由事宜而签订的双边条约，并非活动和航行自由事宜而签订的双边条约，并非保护投资的专门性条约。
保护投资的专门性条约•中美友好通商航海条约中美友好通商航海条约(1946年年) 2．投资保证协定．投资保证协定(Investment Guarantee Agreement) 其核心在于让对方缔约国确认美其核心在于让对方缔约国确认美国的承保机构在有关政治风险事故发国的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔后，生并依约向投保的海外投资者理赔后，享有海外投资者向东道国政府索赔的享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利和地位代位权和其他相关权利和地位 ３３.促进与保护投资协定（促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection）） 二、双边投资条约的内容二、双边投资条约的内容（一）受保护的投资者和投资（一）受保护的投资者和投资1．受保护的投资者．受保护的投资者 双边投资条约通常规定，受保护的投资者包括自然 双边投资条约通常规定，受保护的投资者包括自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体对于自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体对于自然人的确定，一般以国籍作为依据人的确定，一般以国籍作为依据。
对于法人或其他实体的确定则有不同的标准： 对于法人或其他实体的确定则有不同的标准：•（（1））注册登记地标准注册登记地标准或双重标准双重标准，要求法人或其他，要求法人或其他组织既要依本国法律设立，又要在本国有住所组织既要依本国法律设立，又要在本国有住所 •（（2））资本控制标准与联系标准资本控制标准与联系标准2．受保护的投资．受保护的投资 （二）关于外国投资者的待遇标准（二）关于外国投资者的待遇标准1．公平和公正待遇（．公平和公正待遇（Fair and Equitable Treatment2．国民待遇．国民待遇3．最惠国待遇．最惠国待遇 •（三）关于政治风险的保证（三）关于政治风险的保证•1、国有化与征收、国有化与征收•（（1）国有化或征收必须是出于国家公共利益的）国有化或征收必须是出于国家公共利益的需要；需要；•（（2）国有化或征收是非歧视性的；）国有化或征收是非歧视性的；•（（3）对外国投资者予以补偿；）对外国投资者予以补偿；•（（4）国有化或征收是按照适当的法律程序进行）国有化或征收是按照适当的法律程序进行的•2、汇兑与转移、汇兑与转移 •（四）代位权（四）代位权•代位权代位权(Subrogation)在国际投资中是指投资者本国在国际投资中是指投资者本国的保险机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的的保险机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失赔偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权损失赔偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。
益和追偿权五）争议的解决（五）争议的解决 1．东道国与投资者之间的争议解决．东道国与投资者之间的争议解决（（1）由争议双方通过友好协商解决；）由争议双方通过友好协商解决；（（2）在东道国当地寻求救济；）在东道国当地寻求救济；（（3）提交国际仲裁庭如）提交国际仲裁庭如 “解决投资争端国际中解决投资争端国际中心心”(ICSID)仲裁解决仲裁解决2．缔约国双方之间的争议解决．缔约国双方之间的争议解决（（1）谈判协商解决；）谈判协商解决；（（2）提交仲裁提交仲裁 四、区域性国际投资法制四、区域性国际投资法制区域性或双边性自由贸易协定美国式自由贸易协定（投资自由化投资保护投资者与国家间争议的解决） 第二节第二节 多边投资担保机构公约多边投资担保机构公约一、制定国际投资法典的努力和成果一、制定国际投资法典的努力和成果 •《《国际贸易组织宪章国际贸易组织宪章》》（即哈瓦那宪章）（即哈瓦那宪章）•《《外国投资公正待遇法典外国投资公正待遇法典》》 •《《保护外国人财产公约草案保护外国人财产公约草案》》 •《《多边投资协定多边投资协定(草案草案)》》(Multilateral Agreement on Investment, MAI) •《《华盛顿公约华盛顿公约》》 《《汉城公约汉城公约》》 TRIMs协议协议 MIGA建立的原因建立的原因:1.一般商业性保险机构都不愿承保；一般商业性保险机构都不愿承保；2. 国内的海外投资保险制度有诸多限制国内的海外投资保险制度有诸多限制;3.多国投资者共同投资的项目无法投保多国投资者共同投资的项目无法投保;4.承保额上限令一些大型项目无法承保承保额上限令一些大型项目无法承保;5.发展中国家没有海外投资保险制度。
发展中国家没有海外投资保险制度•《《多边投资担保机构公约多边投资担保机构公约》》（（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency）） （（《《汉城公约汉城公约》》））•“多边投资担保机构多边投资担保机构”（（Multilateral Investment Guarantee Agency，，简称简称MIGA）） •二、二、MIGA的法律地位与组织机构的法律地位与组织机构•根据根据《《汉城公约汉城公约》》的规定，的规定，MIGA在各成员在各成员国国内法和国际法上均具有完全的法人地位，国国内法和国际法上均具有完全的法人地位，特别是有权签订合同，取得并处分不动产和特别是有权签订合同，取得并处分不动产和动产以及进行法律诉讼此外，动产以及进行法律诉讼此外，MIGA享有享有通常国际组织所能享有的特权与豁免通常国际组织所能享有的特权与豁免 •MIGA的组织机构模仿世界银行和国际金融的组织机构模仿世界银行和国际金融公司，由理事会、董事会及总裁和职员三部公司，由理事会、董事会及总裁和职员三部分组成。
分组成 •三、三、MIGA股权及投票权的分配股权及投票权的分配•“集团投票制集团投票制” •据会员国的经济实力，据会员国的经济实力，MIGA将将会员国分为两集团会员国分为两集团 •发达国家和发展中国家的总票数发达国家和发展中国家的总票数大致取得了平衡大致取得了平衡 •四、四、MIGA的担保业务的担保业务•1.承保的险别承保的险别 •（（1）货币汇兑险）货币汇兑险 •（（2）征收或类似措施险）征收或类似措施险 •（（3）违约险）违约险 •（（4）战争和内乱险）战争和内乱险 •（（5）其他非商业风险）其他非商业风险 •首先，东道国为了管理本国境内经济活动而实施的普首先，东道国为了管理本国境内经济活动而实施的普遍适用的非歧视性措施排除在遍适用的非歧视性措施排除在“征收和类似措施险征收和类似措施险”之外；之外；•其次，其次，MIGA增加了增加了“违约险违约险”，此处的，此处的“约约”指的是指的是东道国政府和投资者签订的东道国政府和投资者签订的“国家契约国家契约” •2. 适格的投资适格的投资 •董事会来决定董事会来决定 •投资类型；投资形式；投资时间投资类型；投资形式；投资时间•①①必须具备经济合理性；必须具备经济合理性；•②②能够给东道国带来良好的经济、社会效益；能够给东道国带来良好的经济、社会效益；③③符合东道国的法律和条例（以东道国事先批准符合东道国的法律和条例（以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准）；对该项投资的担保为准）；•④④与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；•⑤⑤在东道国可以得到公平待遇和法律保护。
在东道国可以得到公平待遇和法律保护 3.适格的投资者适格的投资者 （（1）该自然人是东道国以外一会员国国民；）该自然人是东道国以外一会员国国民；（（2）该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业）该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或这务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；必须不是东道国；（（3）该法人无论是否私营，均按商业规范经营该法人无论是否私营，均按商业规范经营 特别规定：特别规定： 可以扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法可以扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人但是人，或其多数资本为东道国国民所有的法人但是所投资资产应来自东道国境外所投资资产应来自东道国境外 4、适格东道国、适格东道国只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向向MIGA申请投保申请投保 发展中国家给予国际投资发展中国家给予国际投资“公平平等的法律保公平平等的法律保护护” 依据：与投资者母国之间签订了双边投资保护依据：与投资者母国之间签订了双边投资保护协定协定 5. 代位代位6、、MIGA的投资促进活动的投资促进活动 五、五、MIGA的基本特点的基本特点 •1. 影响和约束力有了很大的提高。
影响和约束力有了很大的提高•2. MIGA作为一个国际组织，其成员具有作为一个国际组织，其成员具有“双重身份双重身份” 东道国一般都会更加谨慎，东道国一般都会更加谨慎，这就减少了投资者面临的风险这就减少了投资者面临的风险 •3.作为发达国家和发展中国家妥协的产物，作为发达国家和发展中国家妥协的产物，MIGA具有复杂性具有复杂性 第三节第三节 国家与他国国民投资争议的解决国家与他国国民投资争议的解决 国家与他国国民之间的投资争议特国家与他国国民之间的投资争议特点：点：１、争议主体一方为东道国政府，１、争议主体一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者另一方为外国私人投资者２、争议事项一是基于契约而产生２、争议事项一是基于契约而产生的争议，二是由于国家行为或政的争议，二是由于国家行为或政府管理行为而引起的争议府管理行为而引起的争议 一、传统争端解决方法不足一、传统争端解决方法不足 1．由投资者母国行使．由投资者母国行使“外交保护外交保护” 前提：用尽当地救济前提：用尽当地救济2．由投资者母国政府在国际法院起诉东道国政府．由投资者母国政府在国际法院起诉东道国政府 3．外国投资者在东道国国内寻求救济．外国投资者在东道国国内寻求救济 。
4．由外国投资者向一般的国际仲裁机构请求仲裁．由外国投资者向一般的国际仲裁机构请求仲裁 《《解决国家和他国国民投资争议公约解决国家和他国国民投资争议公约》》（即（即《《华盛顿公约华盛顿公约》》））(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) “解决投资争议国际中心解决投资争议国际中心”（（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID ）） 二、二、“中心中心”的管辖权的管辖权 1.适格的争端当事人适格的争端当事人：当事人的一方必须是缔约国：当事人的一方必须是缔约国或其任何下属机构、代理机构（政府方），而当或其任何下属机构、代理机构（政府方），而当事人另一方必须为另一缔约国的国民（投资方）事人另一方必须为另一缔约国的国民（投资方） 适格的政府方适格的政府方 ：该机构业已由其本国向：该机构业已由其本国向“中心中心”指定；本国政府的批准。
指定；本国政府的批准•适格投资方适格投资方：具有东道国以外的缔约国国籍的任：具有东道国以外的缔约国国籍的任何自然人或法人何自然人或法人 •法人：法人：“住所地标准住所地标准”和和“登记地标准登记地标准”；但由；但由于于“外来控制外来控制”的原因，经争端当事国同意，也的原因，经争端当事国同意，也可视为可视为“另一缔约国国民另一缔约国国民”，但对于何为，但对于何为“外来外来控制控制”，，《《华盛顿公约华盛顿公约》》未做明文规定未做明文规定 2.适格的投资争端适格的投资争端“中心中心”的管辖权适用于的管辖权适用于“直接因投资而直接因投资而产生的任何法律争端产生的任何法律争端” “投资投资”《《华盛顿公约华盛顿公约》》对此未做定义；对此未做定义；“法律争端法律争端” ：：“争端必须是关于法律争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度度”此外，依据此外，依据《《华盛顿公约华盛顿公约》》各国各国有权对于有权对于“中心中心”管辖的投资争端范围管辖的投资争端范围提出保留提出保留 3.争端当事人的同意争端当事人的同意：争端双方以书面形式同意：争端双方以书面形式同意将争端提交将争端提交“中心中心”解决是解决是“中心中心”受理案受理案件的前提。
件的前提同意的形式同意的形式 ：：（（1））“ICSID仲裁条款仲裁条款”；；（（2）） “ICSID仲裁协议仲裁协议”；；（（3）在东道国的外资立法中规定；）在东道国的外资立法中规定；（（4）在投资保护协定中规定；）在投资保护协定中规定；（（5）在一些区域性投资条约中规定在一些区域性投资条约中规定 同意的类型同意的类型：强制性同意；意向型同意：强制性同意；意向型同意三种限制三种限制：：（（1）任何一方当事人不得片面撤回同）任何一方当事人不得片面撤回同意；意；（（2）除非另有声明，提交）除非另有声明，提交“中心中心”解解决就排除了其他任何救济方法；决就排除了其他任何救济方法；（（3）对于已经提交）对于已经提交“中心中心”解决的争解决的争端除非东道国不遵守或不履行裁决，端除非东道国不遵守或不履行裁决，否则投资者母国不得对于投资者给予否则投资者母国不得对于投资者给予外交保护或提出国际索赔外交保护或提出国际索赔 •三、三、“中心中心”的法律适用制度的法律适用制度•1、当事人意思自治原则；、当事人意思自治原则；•2、对当事人未选择法律的补救、对当事人未选择法律的补救规则：适用争端当事国的法律以规则：适用争端当事国的法律以及可适用的国际法；及可适用的国际法； 3、公平与善意原则。
公平与善意原则 四、四、“中心中心”的调解和仲裁程序的调解和仲裁程序 •（一）仲裁申请（一）仲裁申请•（二）仲裁庭组成及审理、裁决（二）仲裁庭组成及审理、裁决•（三）仲裁裁决的撤销（三）仲裁裁决的撤销•5种可以撤销的情况种可以撤销的情况 •（四）仲裁裁决的承认与执行（四）仲裁裁决的承认与执行•1、有关缔约国均有义务承认和执行裁决，而且应、有关缔约国均有义务承认和执行裁决，而且应该将该裁决视为本国法院的终局性判决，不得对该将该裁决视为本国法院的终局性判决，不得对裁决进行实体和程序的审查裁决进行实体和程序的审查•2、拒绝执行的后果：、拒绝执行的后果：•（（1）当事国如果未自动执行裁决，投资者母国可）当事国如果未自动执行裁决，投资者母国可以恢复行使外交保护权或提起国际求偿，甚至可以恢复行使外交保护权或提起国际求偿，甚至可以在国际法院起诉该争端当事国以在国际法院起诉该争端当事国•（（2）作为争端当事人的一方如果未能自动执行裁）作为争端当事人的一方如果未能自动执行裁决，争端当事国可以要求其本国法院和投资者母决，争端当事国可以要求其本国法院和投资者母国法院对其进行强制执行，也可以要求其他缔约国法院对其进行强制执行，也可以要求其他缔约国法院予以强制执行。
国法院予以强制执行 五、五、“中心中心”的特点的特点 •1. 努力将投资争端非政治化努力将投资争端非政治化 •2.“中心中心”只受理东道国和其他成员国投资者之间只受理东道国和其他成员国投资者之间的投资争端的投资争端 •3. “中心中心” 不单纯是一个争端解决机构，它也起不单纯是一个争端解决机构，它也起着促进国际投资，促进发展中国家的发展等作用着促进国际投资，促进发展中国家的发展等作用 •4. “中心中心”不受任何国家政策和国内法的影响，不受任何国家政策和国内法的影响，而完全独立于各国法律制度之外而完全独立于各国法律制度之外 •5. “中心中心”的仲裁是具有强制性的仲裁的仲裁是具有强制性的仲裁 •截止截止07年年5月，成员国共月，成员国共155个，案件数量激个，案件数量激增•原因：原因：20世纪世纪80年代末起，发展中国年代末起，发展中国家竟相吸引外资，提高对外资的保护家竟相吸引外资，提高对外资的保护标准，不仅全盘同意将投资者与东道标准，不仅全盘同意将投资者与东道国之间争端提交国际仲裁解决，而且国之间争端提交国际仲裁解决，而且几乎完全放弃了几乎完全放弃了“四大安全阀四大安全阀”，即，即《《华盛顿公约华盛顿公约》》所认可的用尽当地救所认可的用尽当地救济、逐案审批同意、东道国国内法为济、逐案审批同意、东道国国内法为准据法，以及国家主权与安全准据法，以及国家主权与安全。
导致导致国门洞开，官司如潮国门洞开，官司如潮 第三节 《《关于与贸易有关的投资措施的协定关于与贸易有关的投资措施的协定》》 •（（ Trade-Related Investment Measures, TRIMs)1986年年9月月开开始始的的关关贸贸总总协协定定乌乌拉拉圭圭回回合合谈谈判判将将与与贸贸易易有有关关的的投投资资措措施施正正式式作作为为一个谈判议题一个谈判议题•1994年年4月月15日，乌拉圭回合谈判的日，乌拉圭回合谈判的125个参个参加方签署了加方签署了《《乌拉圭回合最终文件乌拉圭回合最终文件》》和和《《世世界贸易组织协定界贸易组织协定》》《《关于与贸易有关的投关于与贸易有关的投资措施的协定资措施的协定》》(Agreement on Trade-Related Investment Measures,以下称以下称《《协协定定》》）则是）则是《《乌拉圭回合最终文件乌拉圭回合最终文件》》的组成的组成部分 •为为加加强强对对实实施施《《协协定定》》的的监监督督，，切切实实贯贯彻彻《《协协定定》》中中的的规规则则，，要要求求缔缔约约国国必必须须在在《《协协定定》》生生效效后后90天天内内，，将将其其一一切切对对贸贸易易产产生生限限制制或或不不利利影影响响的的投投资资措措施施向向关关贸贸总总协协定定通通报报，，并并必必须须分分别别在在2年年（（发发达达国国家家））、、5年年（（发发展展中中国国家家））和和7年年（（最最不不发发达达国国家家））内内废废除这些投资措施。
除这些投资措施•核心：国民待遇、数量限制核心：国民待遇、数量限制 热点问题：•外资非正常撤离法律保障机外资非正常撤离法律保障机制制•国际投资法体系下的跨国公国际投资法体系下的跨国公司司•国际投资法的新视野国际投资法的新视野 。