第六章 法律要素第一节 法律要素释义一、法律要素的定义1.概念和特点法律要素就是构成法律系统的基本元素任何时空中以整体形态或体系存在的法律，都是由基本的要素构成的一定社会中的法，是由诸多内在要素组成的具有特定功能的有机整体和复杂系统法律要素具有如下三个特征：第一，个别性和局部性它表现为一个个基本元素或个体，是组成法律有机体的细胞第二，多样性和差别性这可从两个层次上来理解：一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的法律不是同一种要素的简单堆积，而是具有要素的多样性；二是相同种类的法律要素又可以区分出多种不同个性的具体类型 第三，整体性和不可分割性尽管每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性2.判断法律要素的质量标准法律要素的构建水平，直接决定着一个社会的法律构建水平法律要素质量越高，法律的可预测性程度越高，法律的确定性程度越高判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：(1)法律要素含义的明确性与确定性。
如果某社会的法律要素含混不清，内容充满歧义，那么该社会的法律要素就处于较低发展阶段2)法律要素间联系的整体性及协调性程度如果某社会法律要素结构松散、相互冲突处较多，则该社会法律要素的合理化程度较低3)法律要素的专门化、技术化程度通常法律越发达，意味着法律要素的技术化、专门化程度越高 二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归 结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题这是西方法理学中的“ 传统问题”早在古希腊，就曾发生过法律是“命令”还是“劝告”的争论近代以来，西方流行的法要素的模式理论主要有五种第一，“命令”模式理论，即将法律归结为单一的“命令”要素这一理论始于法国人博丹，英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥 斯丁(1790—1859)手中成为主宰西方法学一个多世纪的理论20世纪40 年代以来，这一理论经新分析法学的批判而衰落但汉斯·凯尔森的“强 制制裁”说，在一定意义上是该说的变种第二，新分析法学派的规则模式理论这一理论由英国法学家哈特 倡导规则模式论将法律归结为单一的规则要素法律规则可以分为主 要规则和次要规则主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利 的规则。
次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则3. 规则、政策、原则模式理论，即将法律归结为规则、政策和原 则三要素它是新自然法学派的德沃金在批判单一规则论的基础上提 出的德沃金认为，把法律的构成要素仅仅归结为规则是不够的，在 适用法律的过程中，特别是在审理疑难案件时，人们往往要借助规则 以外的其他标准，这些标准主要就是原则和政策他提出构成法律的 要素应当是“规则”、“原则”和“政策”其所谓政策，是指有关 必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促 成问题其原则，是指有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、 正义或公平的要求或其他道德方面的要求第四，道德原则和法律规则模式理论这一理论认为法律规则分 为两种，一是道德原则，二是法律规则，道德原则确定法律规则第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论将法律归结为律令 、技术、理想三种要素社会法学派巨擘庞德认为，法律这概念有三 种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程权威性资料包括律 令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准 庞德的法律概念法律作为秩序法律作为权威资料法律作为司法行政过程律令法律技术法律理想规则原则概念标准特别提醒：庞德从社会学的视野内最广义地理解法律。
他的“律令”的外延大致相当于我们所讲的“法律”的外延；“技术”指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找特殊案件的方法；“法律理想”指特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序是什么，它的目的何在等；法律理想是适用律令的背景我国法学界通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素，类似于西方的命令说和规则说近年来学者们开始主张多要素说综观各家关于法律要素的学说，综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原则、概念法律规则、原则、概念三要素说三要素说有较强的说服力有较强的说服力不过，严格说来，这一理论也不是完美无缺的：法律规则和法律原则这两者同法律概念不是同一层面上的，法律规则和法律原则是由法律概念组成的不过，法律概念具有相当的重要性，对认以法律有重要的工具价值，所以应予以介绍第二节 法律概念 一、法律概念释义所谓概念是反映事物的属性、通过词语来表达的一种思维形式它 是人在实践基础上通过感性认识上升到理性认识而形成的，是人们认识事物而形成的思维工具 法律概念是指对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的法 律范畴法律概念一定是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物 、状态、行为进行概括而形成的术语。
法律概念总是对一定的法律现象 的高度总结和概括，对某一法律概念的界定，是对其所指向的对象的诸 方面特征的描述大量法律概念来自日常生活，它们为法律所确认，而非取自于法律 的创设但是，法律也不是由简单的日常用语意义即取得其概念，因为 法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以当为为 基础，法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义因此，法律概念 有的来自立法或司法实践活动，有的则源自法学家的创设；不能将法律 概念与日常生活用语中的概念简单等同一个概念的技术含量越高，它 就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念法律概念是否为法律要素，学界有不同看法从任何法律规则和法律原则都由一定的概念构成这个意义上讲，法律概念包含于法律规则或原则之中，难以成为独立的法律要素但是考虑到法律概念的特殊重要性，这里仍把它作为独立的要素加以介绍二、法律概念的作用在法律的诸要素之中，法律概念具有重要作用魏德士认为，法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料，法律概念也承担着法的调控任务，也受制于目的论即“日常中的描述性的‘观念概念’就这样演变成了规范性的制度形成工具”1. 法律概念是构成法律的基本元素对法律现象的描述离不开法律概念，没有法律概念，现代法律大厦是不可能建起来的。
诚如博登海默所言：“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就化为灰烬2. 法律概念有利于提高法律的明确性和确定性立法者在立法的过程中，只有使用法律概念才可以使法所规定的权利和义务更加确定而为了使法具有确定性，立法者往往也使用定义性规范，并出版权威性的官方法律辞书对立法者所使用的法律概念加以精确地界定法律概念一旦被立法确定下来之后，就具有相对的稳定性如，人们在实施某种行为时，就可知道该行为在法律上的意义，这可以用法律概念加以说明，如代理、正当防卫等等 3. 法律概念有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起点法律概念所指的法律现象是特定的，高度地概括和总结了自己所反映的对象的特征因此，诚如庞德指出：“有了概念，人们就有可能在只有较少规则的场合下工作，并把握那些没有现成规则可循的各种新情况4.法律概念是法律推理的基础工具法律推理总是以现有法律规定和具体案件的事实作为前提的，但是，人们对案件事实的法律性质的认识，总是以法律概念作为思维起点的法律概念被法律界定为某些范畴，这样一来，事实可以被归入这些规范，由此，规则、原则和标准就变得可以适用。
虽然法律概念并不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但在多数情况下，每个法律概念都有其确切的法律含义和应用范围当人们把某一个人、某一种情况、某一个行为或某一物品归入某一法律概念时，有关的法律规则和基本原则即可适用 三、法律概念的功能具体来讲，法律概念具有三大功能：(1)表达功能法律概念及概念 间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想像的；同时，概念也是表达司法判决的重要工具2)认识功能概念使人们得以认识和理解法 律，并进行法律交流3)改进法律、提高法律科学化程度的功能丰富 的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成 为专门的工具从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然由 于法律概念的不同，同一法律规则或原则可能表达不同的含义，表面上不 同的法律规则或原则其含义反而可能是相同的例如，“法律面前人人平等’’原则的核心内容是“平等”，赋予平 等不同的含义常常就改变了这一原则本身美国宪法第14条修正案的“平 等保护”原则至今未变，但其概念的含义经过了三个阶段：早期仅指白人 之间的平等，允许奴隶制的存在；林肯解放黑奴后长期理解为“隔离而平 等”；直到20世纪60年代后才将种族、性别的歧视理解为“不平等”。
四、法律概念的分类依不同标准，可以对法律概念作不同分类1.依概念涉及的内容，法律概念可分为法律关系主体概念、权利 关系内容概念、法律关系客体概念和法律事实概念1）法律关系主体概念包括自然人身份的主体和法人或其他组织身份的主体前者如公 民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人；自身，他人；妇女、儿童等后者如 法人、社会团体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事 机关等2）法律关系内容概念包括权利、义务、责任和权力等几类内容如权利、政治权利、 人身自由权利、经济权利等；主权、立法权、行政权、审判权、检察 权等；义务、给付义务、赡养义务、纳税义务、责任、无期徒刑等（3）法律关系客体概念这是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等的 概念如物、土地、资源、不动产、动产、作品、商标、专利等等 （4）法律事实概念在这其中，一是法律事件的概念，如出生、死亡、失踪、自然事件 、意外事故等；二是法律上行为的概念，如正当防卫、紧急避险、违约 、侵权等2. 按法律概念是否承载某种价值评价或标准，可分为描述性概念和规范性概念描述概念通常出现在法律自身当中，其作用在于描述特定事实行为或者一般而抽象地确定法定的事实构成，例如对期限的确定。
包含价值评价或标准的概念，称为规范性概念如“故意”、“过失”、“重大事由”、“公平裁量”、“显示公平”等可以说，规范性的概念的适用总是适用者的一种评价行为，与价值密不可分四、法律概念的特征(1)法定性法律概念虽然在表达上采用了日常语言的表达方式 ，但是，一个概念一时做立法机关采纳为法律概念，那么，就具有法 律的严肃性和庄重性法律概念来源于现实的社会关系之中，并不是 立法者杜撰出来的，同时，立法者通过法律的形式赋予这些概念以法 律上的强制力2)可适用性法律概念虽然不具体设定人们的权利和义务，但是，它是与设定权利、义务的规范紧密相连的某个法律概念适用于 某个事实场合，就表明与之相联的法律规范应适用于该事实场合例 如，如果某个人的行为符合“无因管理”的构成要件，那么，就会产 生“无因管理”的法律后果；又例如，如果某个行为符合刑法中规定 的“故意犯罪”，那么这就成为根据刑法中的有关规范定罪处刑的依 据3. 明确性和确定性与不确定性和开放性相兼顾立法机关通常会采用一定的方式来对它所使用的法律概念的含义进行界定，以维护其含义的明确性和确定性有时，由于立法者的认识水平或者由于立法者的疏漏，没有对法律概念作出明确的界定，这就要求立法机关通过一定的方式消除立法所造成的法律概念不明确或不确定的现象。
可以说，法律概念的明缺性和确定性是法律概念本质的要求但是，法律概念的明确性和确定性又是相对的，其在一定意义上又具有不确定性与开放性法律所调整的事实的。