张明楷刑法观点 60 条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、 有责性时，必须考虑的因素另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪 的成立2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑 法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形例如，刑法第140 条的生产者、 销售者、第 159条的公司发起人、股东等因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动， 因而都可以成为第 140 条的生产者、销售者在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪 劣商品罪的行为主体，并无特殊之处但其他特殊身份并非如此以贪污罪为例，并不是任 何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪 的主体此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪 的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的因此， 单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施 与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。
5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据既然刑法理论肯定过失违法 行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根 据例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙 死亡的，成立不作为的故意杀人罪再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险 甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地例如， 对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装 置7、刑法第 20 条第3 款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意例如， 甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死甲的行为针对不同 对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz,就使用暴力仅夺取了 qz甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）9、 甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那 老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山,结果将老人砸死。
甲、乙 二人是间接故意在对结果的态度上,直接故意投了赞成票,过失投了反对票,而间接故意投了弃权票在间 接故意的场合,行为人或者对结果的发生与否漠不关心,或者内心决定结果发生与否由决意 实施的客观行为任意确定10、 甲在外地打工期间,于黑夜里实施抢劫,抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙,于是就 停止了抢劫行为甲的行为属于犯罪中止甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz,甲的行为成立犯罪未遂甲准备强奸妇女乙,在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸,产生了嫌恶之情,没有实施 奸淫行为甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行 为的，应认定为中止犯甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救 甲的行为成立犯罪中止11、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船甲走私的是*品，乙走私的是淫秽物品甲 乙二人成立走私*品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导致丙死亡根据部分犯 罪共同说，由于甲、乙在故意伤害的范围内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承担刑事责 任甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致死的责任。
12、在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为 人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思13、甲准备好*药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前，甲的女儿 丙误当饮料喝了毒药甲的行为成立故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯14、甲盗窃了某文物的仿真品（价值 3000 元），后甲将该仿真品冒充真品以30000 元的价格 出卖给乙对此，甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪因为甲的后一行为又侵犯了新的法益15、保险诈骗行为都利用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗 罪保险诈骗罪的最高刑是 15 年，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑对此，应适用重法优 于轻法的原则适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：一是行为触犯的是同一法律的普通条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法 定刑明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件情况，适用特别条款明显不符合罪刑 相适应原则；三是刑法没有禁止适用普通条款，或者说没 有指明必须适用特别条款如果刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用 普通条款。
16、在一次走私活动中，同时走私*/品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯17、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙极力反抗，甲感到害怕，为了逃走，甲继续使用 暴力将乙打成重伤后逃离现场甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪甲在着手实行抢劫 罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，构成数罪18、对属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功例如，甲向国家工作人员乙行贿 后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为 甲检举、揭发了乙的犯罪行为因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定为如 实供述了自己的罪行所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功19、甲持有数量较大的*品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造*品的故意与行 为，甲投案后如实供述了自己持有*品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关说明自己 所持*品从乙处购买，因而揭发了乙贩卖*品的事实，超出了“如实供述自己的罪行”（非法持 有*品）的范围，应认定为立功20、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的犯 罪嫌疑人的，构成立功如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯 罪事实。
并揭发了乙曾对自己强奸的犯罪事实，宋某应认定为立功立功行为虽然是针对犯罪行为，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪 行为1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力 的，属于立功；（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意 外事件造成的，也应认定为立功；（ 3）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人已经死亡的， 构成立功；（4）揭发了他人的犯罪行为，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的 成立下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行 为的，不构成立功；（2）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不能认定为立功；（3）揭发 的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不能认定为立功犯罪人实施了甲、乙二罪，并就 乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者 免除处罚21：只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具意思关联，即可 认定为抢劫罪例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪 上述意思关联还包括杀人时取得财物的意思的连续性。
例如,A为了取得B的戒指而杀害B, 在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢一罪一周后，为了湮灭尸体来到 杀人现场,发现钱包而将包取走的,对取得钱包的行为,应另认定为侵占罪22：行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后,仍然 向该被害人勒索财物的,只能认定为抢劫罪23：在绑架过程中,另起抢劫之意,使用暴力手段强取被绑架人随身携带的财物的,应以绑 架罪实行并罚24：在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意 拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚25：在公共交通工具上盗窃,下车后转化为事后抢劫的,不属于在公共交能工具上抢劫 26：抢劫后的逃离行为致人死亡的,在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的,抢 劫同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的,都不成抢劫致人死亡,而应数罪并罚 27：即使夺取财物的行为,使被害人跌倒摔伤或者死亡,也不成立抢动劫罪28：为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片,不是凶器使随从 者实施这些行为的,也属于携带凶器29：行为人携带管制刀具尾随他人,乘他人不注意时,使用制刀具将他人背着的背包划断, 取得他人背包及其中财物的,应适用刑法第267 条第2 款,而不能直接适用型法第263 条的 规定。
30：行为人知道对方的犯罪事实,以向司法机关告进行胁迫勒索财物尽管向司法机关告发 是合法的,但依然成立敲诈勒索罪31：胁迫行为使对方产生恐惧心理后,对方告知警察,警察为了逮捕行为人百让对方前往约 定地点交付财物的,也应认定为敲诈勒索未遂32：当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益,或者债权的内容未确定, 债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益,对方使用胁迫手段取得财物的,具有成立敲诈勒 索罪的可能性33：胁迫被害人当场交付财物,否则日后将杀害被害人,或者行为人对被害人实施了没有达 到抢劫程度的暴力,胁迫被害人交付财物的,宜认定为敲诈勒索罪行为人对被害人实施了 足以抑制其反抗的暴力后,迫使其日后交付财物的行为,宜认定为抢劫罪34：甲、乙合谋后,由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩,乙给丙的家属打,声称已经“绑 架”了丙,借以要求“赎金”的,不成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪35：明显属于他人支配、管理的财物,即使他人短暂遗忘或者短暂离开,但只要财物处于他 人支配力所能涉及的范围,也应认定为他人占有36：乙到甲家办事,即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家、乙放置在甲家的包也 由乙占有。
37：旅客遗忘在旅馆房间的财物,属于旅馆管理者占有,而非遗忘物再如,甲遗忘在乙家 的财物,由乙占有38：处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不 慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有 39：行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪再如，行为人 伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪40：突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首 饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力 夺了财物的，都有可能造成伤亡，宜认定为抢夺罪再如，用绳子等套住被害人自行车后轮， 趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可 能性，可认定为抢夺罪41：被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在 离其身边 3 米多远的地上，看到这一情形的甲拾起钱后逃走，甲的行为不成立抢夺罪，.宜 认定为盗窃罪42：26 岁的男青年刘某深夜偷偷进入 76 岁的孤寡老太太王某房中,企图窃取财物.刘某翻找 财物时,声响惊醒了王某,王某不敢阴拦,只是苦苦哀求不要拿走她的财物.刘某见状对王某置 之不理,继续翻找钱物,最后找出现金 20。