论合同法中的强制缔约合同义务论合同法中的强制缔约合同义务20102010 级民商法硕士级民商法硕士 FreemanFreeman摘要：摘要：合同订立自由是合同法的基本原则，也是民法中意思自治原则的精神体现，其设立 的最初目的是为了维护法律的公平与正义，但随着社会经济结构和交易主体地位的不断发 展，一味地强调合同缔约自由是否真的能够保障合同双方当事人的利益都不受损失呢？回 答是否定的，这也是需要运用强制缔约合同义务来对合同缔约自由权利做出限制，以彰显 法律正义，保护交易弱者利益和维护社会正常的经济秩序的必然选择本文主要想探讨一 下强制缔约合同义务的产生依据和其在现实生活中的具体应用关键词：关键词：强制缔约；合同自由；合同正义ForcedForced ContractingContracting ObligationObligation inin ContractContract LawLawAbstract:Abstract: Freedom of contracting is the basic principle in contract law, however with the development of the social economic structure, it is unfair to use the principle of freedom contracting only to protect the weak. In order to balance the economic order in social transaction, the principle of forced contracting obligation should be used. Therefore some advice on the core of national legislation and practice for the adoption of forced contracting obligation should be given.KeyKey words:words: Forced Contract; Contract Freedom; Contract Justice一、强制缔约合同义务的含义在合同法领域，不得不承认缔约自由原则肯定是最重要的，因为这是当事人对合同意思自 治原则的最主要的表现，也是民法的基本精神中平等原则和自由原则的体现，而然也正是 这种倾向于保护形式平等的观念，使现代社会交易中的实质平等得不到确切的保护，换言 之，即使合同一方能够打着“合同自由”的旗帜来公然欺压拒绝订立合同的另一方，这完 全违背了提出合同自由原则的初衷，因此我们不得不在强调合同订立自由的同时，限制合 同订立中的一方或双方的强制缔约义务，以匡扶法律正义。
那么，究竟何为强制缔约合同 义务呢？德国学者迪特尔·梅迪库斯认为强制缔约合同义务是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思约束的情况下，使一个权利主体负担与 该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务[①]我国学者王泽鉴 教授认为：“所谓强制缔约，是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务 易言之，即对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝承诺[②]从中可见，虽然两位学者对 于强制缔约合同义务的表述方式有所不同，但其都指出了所谓的强制缔约合同义务与合同 缔约自由的区别中的最重要的一点，其限制了合同一方的意思表示的自由，即合同一方非 有正当理由，不得拒绝与另一方订立合同的自由选择权换言之，法律对合同订立的一方 当事人的承诺做出了更为严格的限制因此，笔者对强制缔约合同义务给出的定义是指法律推定合同一方在无正当拒绝理由的情况下是愿意且应当与合同的另一方订立合同和履行 合同义务的一种法律强制性规定，其主要的适用范围是在当合同缔约双方的主体地位或履 行权利义务的能力过于悬殊的情况下，为了保护弱者的利益而设立的一种现代法上的法律制度二 、强制缔约合同义务产生的法理依据合同自由原则是民法中意思自治原则在缔约过程中的充分体现，也是合同订立的基本原则， 因为契约自由是古典契约论的核心。
契约自由作为唯意志论在契约法上的体现，最早作为 一项基本原则出现在《法国民法典》中《法国民法典》第 1134 条规定“依法成立的契约 对于缔约当事人双方相当于具有法律的效力[③]在英美普通法里，虽然普通法向前发 展了几个世纪也没有人认识到存在一个契约法的领域但自从 19 世纪兰代尔“偶然发现” 契约法的存在之后，在所谓“纯粹”或“古典”的契约法理论里，契约自由就被认为是该 理论中一条最基本的原则[④]因而，随着契约自由精神的广泛传播，契约自由原则在 18、19 世纪的契约法理论中受到极大推崇然而，随着社会经济的不断发展，整个社会的经济结构发生了巨大的变化，正所谓生产力决定生产关系，完全推崇契约自由论的学者又 怎会想到由公共设施的产生而引起的一系列社会问题，比如作为弱势方的商场消费者、公 立医院病患者和公共交通工具使用者在面对强大的国家政府或垄断主体面前受到的欺压 自由主体个体在自主性和平等性上的差异、缔约能力信息资源占有的不对称性以及缔约当 事人在可选择性上的限制给契约自由原则带来了重大冲击，从而需要一种制度来对强势缔 约方的权利作出限制，以恢复缔约当事人之间的实质公平此时，强制缔约制度应运而生， 并对交易公平和社会经济的发展发挥了其积极作用。
正如梁慧星教授所说的那样“在 21 世 纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的互换性和平等性已经不存在了，导致民法 理念由形式正义转向实质正义[⑤]从另一个角度来说，适用强制缔约义务制度并不是 对于合同自由原则的破坏和打击，相反地，是为其发展制定了更好的规划基础，因为整个 社会的结构无论是橄榄型的还是金字塔型的，弱者永远都是大多数的，要想使社会得以良 性发展，除了要有法律秩序的规范，更要有法律正义的实现三、强制缔约合同义务在司法实践中的具体应用强制缔约合同义务不仅在法学理论上有着十分重要的研究意义，其在司法实践中的引入也 是平衡双方当事人利益、解决司法纠纷以及匡扶法律正义的重要手段之一以下就是强制 缔约合同义务在具体案例中的运用：1.从公交拒载现象看强制缔约合同义务案例一：某日清晨，张三冒雨在自家楼下等待搭乘某公交车去上班, 但是该路公交车到站 后并未停车张三在原地又等待了一段时间后, 雨越下越大, 最终错过上班时间当日, 单位根据内部管理制度规定, 扣除张三工资 50 元张三认为此损失系公交公司拒载造成, 故诉至法院要求公交公司予以赔偿原告张三诉称, 公交公司作为公用事业, 从事公共交 通运输, 具有强制缔约的义务, 不应该拒载。
现因公交公司拒载导致其误工, 故诉请法院 判决赔偿误工损失 50 元公交公司则辩称, 雨天搭载乘客较多,以致车厢满员, 出于交通 安全和实际承载能力的考虑没有停车, 原告完全可以再行搭载出租车赶至单位, 从而减少 或避免损失, 公交公司对于王某的损失没有必然的赔偿义务, 故拒不赔偿案例二：李四手提大包小包数个，在站点等候出租车，途经两辆同一出租车公司的两位驾 驶员都因嫌李四行李多会弄脏出租车座位且开后备车厢烦而未停车李四认为此属出租车 拒载行为，要求该出租车公司赔偿在这两个案例中存在着一个共同的问题，即公交司机和出租车司机的行为是否构成拒载行 为，是否应当承担违约责任学理界对此有两种观点，一种观点是认为公交司机和出租车 司机的行为不是拒载且不构成违约责任因为根据我国合同法第十四条“要约是希望和他 人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表 明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束对于要约行为的规定和第十五条“要 约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招 股说明书、商业广告等为要约邀请对于要约邀请行为的规定，公交车和出租车在马路 上行驶是告诉大家我这辆车现在可以被你们使用，此时因为还不具备要约的全部成立要件，应被视为要约邀请。
只有当公交车或出租车司机停车后，在驾驶员和乘客有了沟通交流后， 驾驶员无正当理由而拒绝让乘客上车，才构成拒载，否则最多是违反了先合同义务，对乘 客的信赖利益造成了损失另一种观点认为公交车和出租车在马路上的行驶行为本身就是 一个要约行为，其在有乘客等车时不停车的行为即属于默示拒载，应当承担违约责任笔 者比较赞同后者的观点，理由如下：第一，虽然强制要约、强制承诺并未在我国合同法中 明文规定，但是在现实中依据合同正义原则而对合同自由原则加以限制, 应是合同法分则 中各具体合同订立时的应有之意第二，公交车和出租车行驶在路上就是一种要约, 法律 直接为其设定了对乘客发出的承诺必须予以接受的义务特别是对于公交车，其有进站接 客的义务, 无论是否满员, 公交车都应该在固定的站点停靠, 无法挤上车是乘客自己的事 情, 而且司机也不能仅凭自己的主观意识来判断是否满员第三，强制缔约合同义务的出 现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代强制缔约合 同义务在现代社会中是维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段, 是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果虽然我们常说顾客是上帝，但 现实生活中，尤其是碰到公交车和出租车这样的公共交通工具和设施，消费者往往是处于 弱者的地位的，因而法官在自由裁量时倾向于弱者，支持乘客也是为了更好地实现社会正 义，是值得推崇的。
2.从医患纠纷现象看强制缔约合同义务2008 年前夕，孕妇李丽云在其丈夫肖志军的陪同下来到北京市朝阳医院西区医院就诊，医 生诊断李丽云病情非常危险，必须马上进行剖腹产手术但是，肖志军认为其妻子只是感 冒，拒绝在医院的剖腹产手术通知单上签字当时有几十名医生和护士反复劝告，医院的 许多病人和家属以及随后赶到的 110 警察都出来相劝，但所有劝说都毫无效果，肖志军始终坚持不签字，甚至在手术通知单上写上：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负 “医院上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示是：如果家属不签字，不得进行手术 几名主治医生只好采用急救药物和心脏按摩等措施进行抢救晚上 7 点 20 分，22 岁的孕 妇李丽云被宣告抢救无效死亡如果说公交拒载只是给乘客造成财产上的损失，那医患关系中的不作为的强制缔约合同义 务则是用患者的生命来付出代价的从这个案例中，我们更有理由相信，在一些必要的情 况下，一味地强调合同缔约自由原则往往会害死另一方当事人，这时候需要国家以中间者 的身份，履行其特定的社会责任，即规定强制缔约合同义务我国 2010 年颁布的侵权责任 法第五十六条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见 的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
虽然这 条法规是属于民事侵权责任的承担要求，但从强制缔约合同义务的角度来说，其即是对于 医院与患者的强制缔约合同义务的规定此外，对于医院违反强制缔约合同义务的法律责任，究竟是选择追究其违约责任还是缔约过失责任还是侵权责任，众学说各有各的观点， 其主要分歧在于对于医患之间关系的理解，即医生对病人的救助究竟是“公益说”，“医 疗消费说”还是“医疗合同说”，但无论是出于何种学说的观点，笔者认为，即使是在患 者本人或者其近亲属明确表示不愿意签字缔约治疗协议的情况下，医院也应履行其社会责 任，对生命垂危者加以救助，这也是法律制定的初衷所在，即行使法律正义对于法律自由 的限制保护四、结语总之，合同法的基本原则和基本精神仍然是合同订立自由原则，只有在合同订立的弱势一 方的权利受到侵害时，才有必要引入强制缔约合同义务，对合同订立的强势方的自由合同 订立权做出限制，从而使契约自由和契约正义有机的统。