论国际私法中意思自治原则的扩张钟慧文、李大鹏摘 要：现代国际私法的价值取向更加注重实质正义，基于此，意思自治原则的适用范用开 始得以扩展，己经突破传统的合同领域，逐步向侵权、物权、婚姻家庭、继承等领域扩张, 这也是国际私法发展的重要趋势关键词：意思自治 实质止义 合同领域非合同领域Abstract: The modern private international law pays more attention of substative justice. Hence, the scope of application of the Doctrine of Party Autonomy began to expand, it has already broken through the traditional field of contract, entered into the the area of tort, property, marriage, inheritanee,tec・ This is also an important trendency of the development of in ter national private law ・Key words: the Doctrine of Party Autonimysubstative justice contract norveontract国际私法中的意思白治原则(The Doctrine of Party Autonomy)首先确定于合同领域， 是确定合同准据法的首要原则所谓“当事人意思自治”就是指法律允许国际民商事关系的 当事人在纠纷发生前或纠纷发生后通过口愿协商的方式选择适用某个法域的法律为该国际 民商事关系的准据法。
近20年来，随着经济全球化和国际民商事交往的愈加频繁，美国冲 突法革命的彩响，传统法律选择方法因其倨侦性而备受批评，更加符合实证正义要求的法律选 择方法开始得到重视，其中就包括意思口治原则可以看出，有关意思口治的国内法规则的差 异逐步缩小，并表现出两种共同的发展趋势:一是在特殊国际合同领域限制这一原则的适川， 对消费合同、劳动雇佣合同等趋向于排斥当事人的意思自治；二是在一般国际合同领域放宽 对当事人意思口治的限制，越来越多地尊重当事人的选择，而且该原则己经跃出合同领域, 逐步向非合同领域，包括侵权、物权、婚姻家庭、继承、国际民事诉讼等领域扩张木文 将首先介绍意思自治的扩张的背景，进而阐明其相关理论渊源，并在此基础上重点分析意思 自治原则扩展的原因、趋势及其表现一、意思自治原则扩张之背景——实质正义的回归在冲突法的价值追求中，一肓存在着实质正义和形式正义之间的冲突和矛盾所谓形式正义 是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制 度吋，应平等地适用J--M J陀们所规定的各种各样的人形式正义止是传统国际私法不懈追求的 价值目标「所谓实质正义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实 体H标和个人的实体性权利与义务的正义，是实现社会范围内实质性、社会性的止义，是一种追 求最人多数社会成员的福祉的正义观，强调针对不同的情况采取不同的法律调整方法。
实质正义 关注的是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的彩响以及它们在增进人类幸福与文明建设 方面的价值这两种价值具有互克性，其中一项价值得到充分实现，势必在一定程度上牺牲、否 定另一价值传统的冲突规范源于萨维尼的“法律关系本座说”,将每一种法律关系分配到它所从屈于、】钟悪文：1984年出牛，江西人，女，中国政法大学国际法学院国际法博士研究生；李人鹏：1989年出生, 男，安徽人，中国政法大学国际法学院国际法博士研究生赵相林主编：《国际私法》(第3版)，北京：中国政法人学出版社，2011年，第111页彳吕岩峰：《论当事人意思自治Z扩张》，《法学评论》，1997年第6期，第31页徐冬根：论国际私法的形式正义和实质正义，《华东政法学院学报》，2006年第1期，第69页美］博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正來译，政法大学出版社1999年版，笫252页 受制于、或者说“木座”所在的地域「这种传统的冲突规范在适用时具冇很强的稳定性和可预见 性，同时也简单方便但是由于其结构上的致命缺陷也导致了其适用时的机械和僵硬在冲突规 范的结构中，连接点的作用非常巨大，但是实质上它只是构成法律关系事实的-•个很小的部分。
所以如果所有的涉外法律关系都由连接点按照事先设置的系属公式的指引确定其准据法，难免陷 入了一种“先验上义”，导致实质上的不公平7卡弗斯在1965年出版的《法律选择过程》一书 中，提出了他的著名观点:冲突规范在我们迫切需要“正义” Z时将我们引入歧途正义，作为 -•种结果，看上去像是危机吋的-•种救济，是规则Z外所追求的口标，而不是规则口身的体现， 人们都越來越觉得冲突规范哪怕是在一个个简单的案件中也不能提供一个令人满意的结果，这是 “制定法律和适用法律之间的区别所造成的白然后果”「这种批评的最终成果即表现为冲突法“实质正义”的回归，主要体现二十世纪美国的冲突法 苹命和受其影响的欧洲冲突法晚近发展趋势之中在美国的“冲突法革命”中，传统法律选择方 法成为众矢Z的，种种现代法律选择学说纷纷揭竿而起时代的发展、社会的进步己使人们的关 注越来越个体化、人木化，对冲突法实质正义的追求也就成为人势所趋"在欧洲，随着欧洲经济、 政治、法律一体化的浪潮日渐汹涌欧盟统一国际私法作为欧盟法的重耍组成部分，不仅直接影 响了成员国国内冲突法规则，对非成员国的冲突法也产生了重人影响同时受美国“冲突法革 命”的影响，传统方法已经在悄悄地发生着变化，欧洲冲突法不再生活在“冲突法正义”的“真 空”中。
作为世界上冲突法研究中心,欧洲和美国的冲突法发展趋势必然对世界上其它国家产 牛重大的影响，包括现阶段冲突法研究尚不发达的，这也是研究实质正义扩展的背呆根据冲突法理论和实践上对于这两方面的侧重点不同，肖永平教授把国际私法历史划分为 两个阶段，法则区别说时代至第二次世界大战和第二次世界大战至今他说：冲突法学说自 法则区別说产生以来，遭遇过危机的洗礼，也享受过革命的果实，经历了漫长的发展历程传统 冲突法学说是指第二次世界大战以前建立在封建制度和自由资木主义经济基础上的冲突法学，它 们以国家为本位分配国家的立法管辖权，强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平为基本特征 现代冲突法学说是指第二次世界大战以后的冲突法学说，它们更加关注个人的利益，强调冲突规 范的灵活性和追求实体法公平^这也就是学界称Z为国际私法的实质性正义的价值取向，其表 现形式之一即为意思a治原则之扩张二、意思自治原则之概述目前，大多数学者在论及当事人意思自治问题时主要限于合同领域内的法律选择问题上, 并认为该原则止式提出是法国学者杜摩兰(Domulin)o，：，但是作为一•种思想，应该说当事人 意思自治原则源于古希腊早在亚历山大征服以后，埃及托勒密王朝出现了据信为最早的冲 突法规则。
在一个鳄鱼某中发现了一条鳄鱼干尸，具腹中有一张草纸，上面刻着一系列颁布 于公元前120年至118年的法令其中一则法令规定，埃及人与希腊人用埃及文订立合同， 应该由埃及法院行使管辖权山大多学者认为这条法令暗含了默示的意思自治原则，即通过 在订立合同吋选择埃及文字，默示地选择埃及法院管辖,进而默示地选择了埃及的准据法6 ［美］弗里德里希・K・荣格：《法律选择与涉外司法》,霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社,2007年版, 第52页7李双元、欧永福等着：《中国国际私法通论》第三版，法律出版社2007年版，第138页8 Peter Hay. Flexibility Versus Predictability And Uniformity In Choice Of Law .226 Recucil des cours .281(1991). 转自肖永平、王承志：晚近欧洲冲突法的发展，载《中国法学》，2004年第5期，第174页姜茹娇、王娇莺：论国际私法中法律选择方法的价值追求，载《比较法研究》，2002年第3期，第62 页肖永平、王承志：晚近欧洲冲突法的发展，载《中国法学》，2004年第5期，第168页。
11 Freidrich KJuenger, American and European Conflict law(Bologna Symposium).30AmJ.Corp.L.117(1982).转 自肖永平、王承志：晚近欧洲冲突法的发展，载《中国法学》，2004年第5期，第269页肖永平，周晓明：冲突法理论的价值追求，《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第3期，第133 页^肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2001年版，第186页14 ［美］弗里徳里希・K.荣格:《法律选择与涉外司法》,霍政欣、徐妮娜译,北京大学出版社，2007年 版，第52页1525年，杜摩兰在对加内夫妇结婚时的夫妻财产制的咨询中，赞成对全部财产适用加内夫 妻结婚时的共同住所地法一巴黎的习惯规则他认为应该把夫妻财产制问题的准据归为合同 —•类，视其为一种默示合同，以便于夫妻财产制问题的准据法归属于当事人所选择的法律 他对适用缔结地法进行解释得出这样的结论：既然适用缔结地法是因为当事人意图适用该法, 当事人也可以意图适用其它法垢这便标志着在冲突法领域内意思自治方法正式形成19世 纪，白由资本主义发展到鼎盛时期，当事人意思H治理论由于与资产阶级提倡的“契约白由” 理论相符合，得到许多法学家的赞同。
其中最具有代表性的人物是意大利法学家孟西尼，依 据孟西尼的观点，当事人意思自治原则只应在涉及公共政策、主权和不动产物权等事项上从 属于属地原则他把当事人意思自治原则提高到合同法律适川的基本原则的地位，以私法自 治理论作为当事人意思自治的理论基础自此以后，当事人意思自治逐步确立了它在合同上 首要原则和地位，并逐步扩展到侵权、继承、婚姻家庭等领域国际私法上的意思口治原则概念来源丁•传统民法小意思自治原则是私法理念的核心， 它在本质上界定了私法与公法的区别：“私法最重要的特点莫过人自治或其自我发展的权力， 它的核心是尊重当事人的自主意思"所谓意思自治是指人的意志可以依其自身的法则为自 己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发工的根据这 反映在国际私法上，是指涉外法律关系当事人可以通过协商一致的意思表示，H由选择支配 其民事关系的法律值得说明一点，民法上意思自治确立已久，并月•已经成为民法学的基石但是在同为具 有私法性质的冲突法领域，这一原则的适川却一直受到限制，至于其在适用上的扩张趋势， 也是最近才得以呈现木文认为，这种区别的根本原因应该存在于意思自治原则在民法上与 冲突法上的不同。
民法上意思自治表现为在私法领域，所以平等的社会成员依自己的理性判 断，管理自己的事务；在不违反国家强行法的前提下，国家和任何个人不得対这种口由意志 进行干涉但是冲突法领域内的意思自治尤其是対于法院的选择影响着一国的司法管轿权， 这被认为是对一国主权更为直接的抵触，因而通常各国对于在冲突法领域内的意思自治进行 严格的限制但是这种限制在当今冲突法领域内实质正义回归的趋势下，逐渐得以放松，这 便表现为意思自治方法的扩张三、意思自治原则扩展之原因当事人意思自治扩张之原因，从根本上说是冲突法价值趋向从冲突正义转向实质正义而 引起的，这必然要求更加注重个案公平，保护私人间公平正义具体来说，有以下几个方而 原因：1、它是针对传统冲突规范连接点所存在的机械、個化的弊端而采取的一种改进措施。