专利侵权诉讼中技术比对的范围确定及比对原则 北京市普华律师事务所西安分所焦保宏律师2013年9月4日，北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》，指 南共133条，15800余字，对专利权保护范围的确定、侵权判定、专利侵权抗 辩等作出了全面的、具有操作性的规定北京市高级人民法院曾于2001年制定 了《专利侵权判定若干问题的意见》，但随着专利纠纷的不断增长，出现了许多 新难问题亟待解决和规范，本次出台的指南总结了北京法院审理专利案件中的一 些成熟经验和做法，并根据专利法和最高人民法院相关司法解释的规定，修改删 除了原意见中的一些不再适应目前司法实践的内容指南的出台，对进一步加强 对专利权人合法权益的保护、激励自主创新、统一裁判标准具有积极意义同时， 它也是专利实务领域中的法官、专利代理人、律师进行侵权判定时的重要参考该《指南》第二部分“发明、实用新型专利权的侵权判定”中，规定了技术 特征的比对方法，即第30第：“判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护 范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中 记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较"。
这里有一个问题，就是“以权利要求中记载的全部技术特征”是指“独立权 利要求” ？还是包括全部权利要求书中的全部技术特征之和？也就是专利侵权判 定中如何确定技术比对的范围？专利技术比对的范围的确定是判定专利侵权是否成立的前提，解决这个问题， 需要系统考察专利权利要求的结构、以及多部现行专利法律法规和最高人民法院的司法解释，还涉及到司法审判对于专利侵权判定原则的演变历史一、专利的“独立权利要求”和“从属权利要求”根据专利法及实施细则规定，专利权利要求书应当有独立权利要求，也可以 有从属权利要求一）独立权利要求独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技 术问题的必要技术特征独立权利要求所限定的一项发明或者实用新型的保护范 围最宽发明或者实用新型的独立权利要求一般均包括前序部分和特征部分前序部分记载了要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明 或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征特征部分使用’其特征在于……”或者类似的用语，记载了发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征这些特征和前序部分记载的特征合在一 起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。
一件专利至少有一项独立权利要求，也可以有两项或者以上符合单一性要求 的独立权利要求一般情形包括：（1） 不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求，例如：权利要求1为：一种传送带X,特征为A权利要求2为：一种传 送带Y,特征为B;（2） 产品和专用于制造该产品方法的独立权利要求，例如：权利要求 1 为： 一种产品权利要求2为：一种制造权利要求1的产品的方法;3）产品和该产品的用途的独立权利要求;（4）产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求；（5）产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的 独立权利要求二）从属权利要求如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该 另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求 发明或者实用新型的独立权利要求一般均包括引用部分和限定部分引用部分记载引用的权利要求的编号及其主题名称，限定部分记载发明或者 实用新型附加的技术特征确定发明或者实用新型专利权的保护范围，一般应当以独立权利要求明确记 载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所 确定的范围。
从属权利要求可以用于澄清独立权利要求记载的技术特征的含糊不 清之处，避免对记载在独立权利要求和从属权利要求中的相同科技术语作出不相 —致的解释；除非原告一并将从属权利要求作为主张权利的依据，不得以从属权 利要求记载的附加技术特征来限定专利权的保护范围在专利具有两个或者两个 以上独立权利要求时，应当要求原告明确其作为主张权利依据的具体的独立权利 要求二、专利侵权诉讼中应当根据权利人主张的权利要求确定保护范围 最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21 号） 第一条第一款规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求， 依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围权利人在一审法庭 辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”第二款规定“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围”根据最高人民法院《关于对当事人能否选择从属权利要求确定专利权保护范 围的请示的答复》【（2007 ）民三他字第10号】规定：当事人放弃独立权利要求"自愿选择从■权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当允许。
专利法 第五十六条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内 容为准专利法实施细则第二十一条第一款规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求由于专利法第五十六条第一款所说的“权利要求” 没有仅限定为专利法实施细则第二十一条第一款规定的"独立权利要求”，因此也应当包括实施细则规定的“从属权利要求”从属权利要求”是附加的技术特征，对其所引用的权利要求包括独立权利要求作进一步的限定，因此从属权利 要求所限定的专利权的保护范围要小于独立权利要求或者其所引用的权利要求 所限定的专利权的保护范围因此，在当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属 权利要求作为其专利权保护范围的依据的情况下，由于这种选择既不违反法律， 也没有损害社会公众利益，人民法院应当允许因此，要确定专利侵权的技术比范围，首先要根据权利人诉讼主张来确定权 利要求的范围当事人甚至有权放弃独立权利要求，而仅主张保护从属权利要求三、当事人选择从属权利要求确定专利保护范围时的技术比对范围当当事人放弃独立权利要求，选择从属权利要求确定专利权保护范围时，应 当以其所选择的从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利 要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。
这就是说，不能仅以该从属 权利要求本身记载的技术特征作为确定专利权保护范围的依据，也不能将没有引 用关系的其他权利要求记载的技术特征加在一起作为确定专利权保护范围的依 据因为每一个从属权利要求与其所引用的权利要求记载的都系各自不同的完整 的技术方案，应当分别受到保护例如，本案中，权利要求1为独立权利要求， 权利要求2、3、4、5均为从属权利要求其中，权利要求2与其所引用的权利 要求1 ；权利要求3与其所引用的权利要求1 ；权利要求3与其所引用的权利要 求2和权利要求2引用的权利要求1 ；权利要求4与其所引用的权利要求1 ；权 利要求4与其所引用的权利要求2和权利要求2引用的权利要求1 ；权利要求5 与其所引用的权利要求1,均为独立的技术方案，专利权人可以选择其中的一个 或者全部予以保护，法院可以引导专利权人作出适当的选择在当事人没有放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求确定专利权保护范 围的情况下，人民法院不得自行采用从属权利要求确定专利权的保护范围因为 独立权利要求的保护范围最大，在当事人没有主动放弃保护请求的情况下，人民 法院应当尊重当事人的选择当当事人没有明确放弃以独立权利要求确定专利权 保护范围时,如果另一方当事人对该独立权利要求提出公知技术抗辩并且成立的， 人民法院应当依照公知技术抗辩原则处理，认定被控侵权产品或者方法属于公知 技术，不构成侵权。
司法审判实践对“多余指定原则”适用的演变多余指定原则，是指在专利侵权诉讼中法院把权利要求的技术特征区分为必 要技术特征和非必要技术特征，在忽略非必要技术特征（多余特征）的情况下， 仅以权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否落 入权利要求保护范围的原则多余指定原则与全部技术特征原则是性质不相容的 多余指定原则在我国专利法律、法规和司法解释中都没有明文规定，又是法院在 司法实践中创立的操作规则随着2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权 纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了全部技术特征原则，多余指定原则 正式退出了历史舞台法院适用”多余指定原则“的最著名的案例是1995年的”周林频谱仪“案 在该案中，原告专利的独立权利要求中有一项关于立体声放音系统的技术特征， 被控侵权产品具备了原告独立权利要求中除了该特征之外的所有其他特征受理 案件的法院认为， 亥特征不具备完成专利发明的目的所必不可少的功能和作用， 缺少这项特征不影响频谱治疗仪的功能和作用,也不影响整个技术方案的完整性 最终法院认定，被控产品虽然缺少了一项非必要技术特征，旦仍构成侵权多余指定原则实质上是司法机关在实践上对专利权人缺乏撰写经验的一种” 宽恕“。
然而，专利法第五十九条规定”发明或者实用新型的保护范围以其权利 要求的内容为准“，权利要求起着公示专利权的保护范围的作用，适用”多余指 定原则“削弱了权利要求的公示效力，曾加了专利权保护范围的不确定性，不利 于公众自由利用公知技术我国实行专利制度至今已有近30年，专利权人和专 利代理的业务水平都有很大的提高，在此背景下仍然对专利权人予以照顾已显得 不合时宜2005年，最高人民法院在大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙 体建材厂专利侵权纠纷案的判决中朋确表示了”不赞成轻率适用所谓多余指定 原则“的态度在《专利法》第三次修订后，最高人民法院出台了新的《关于审理侵犯专利 权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围"应当审查权利 人主张的权利要求所记载的全部技术特征被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技 术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技 术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技 术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有 落入专利权的保护范围。
从而明文确立了“全部技术特征原则"（即“全面覆盖原则"），由此宣告了 “多余指定原则"的在实践上的终结因此，确定权利人主张的权利要求后要求 对主张的权利要求的全部技术特征进行比对五、技术比对的原则根据最高人民法院关于对河南省高级人民法院请示郑州市振中电熔锆业有 限公司与郑州建嵩耐火材料有限公司专利侵权纠纷再审一案有关问题的答复【（2005 ）民三他字第16号】，应当在全面、准确理解相关技术方案的基础上， 科学、合理地分解并确定专利技术方案的必要技术特征和与之相对应的被控侵权 物的技术特征确定专利技术方案的必要技术特征时，应当针对写入权利要求的 全部技术内容进行凡是写入专利独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征; 既不能忽略权利要求有明确记载的任何技术要求，也不能引入权利要求未作记载 而仅反映在说明书及附图中的技术要求对专利技术特征的解释，应当首先以权 利要求书以及说明书的记载为依据，但当事人有相反证据足以推翻的除外确定 被控侵权物的技术特征时，要特别注意识别被控侵权物以分解、合并或者包含等 方式存在的与专利必要技术特征相对应的特征在进行技术对比判定时，应当以权利要求记载的全部必要技术特征与被控侵 权物的相应技术特征进行对比。
在适用等同原则时，应当仅就被控侵权物的技术 特征与权利要求记载的相应技术特征是否等同进行判定，不应当对被控侵权物的 技术方案与专利技术方案在整体上是否等同进行判定并进而以此认定专利侵权技术对比是判断被控侵权物的技术特征是否落入专利权保护范围的。