买卖合同特别效力解释规则之创设 ――买卖合同解释（法释〔2012〕7 号）第 3 条解读 中国社会科学院学部委员 梁慧星（著作权声明：欢迎一切媒体无偿转载）一、引言最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7 号），已于 2012 年 3 月 31 日由最高人民法院审判委员会第 1545 次会议通过，于2012 年 5 月 10 日公布，自 2012 年 7 月 1 日起施行此项解释文件（以下简称"解释"）的公布和施行，无疑将对于民事裁判实务，乃至民法理论，产生重大影响因此为法律实务界和理论界所特别关注不难发现，"解释"并不满足于对合同法条文和制度作一般性的解释和释义，而是大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则例如，第 2 条买卖预约规则、第 3 条买卖合同特别效力规则、第 9、10 条动产多重买卖的履行顺序规则、第 31 条损益相抵规则等其中，第 3 条买卖合同特别效力规则，最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。
但在"解释"公布后，最高人民法院未能准确阐发第 3 条买卖合同特别效力规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当"释义"，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则之误读！不能不令人惋惜特撰本文，着重解读"解释"第 3 条买卖合同特别效力规则，说明此项解释规则之创设，并非对合同法第 51 条无权处分合同规则之修改，及何以最高人民法院无权修改法律，以就教于法律实务界和理论界同仁二、对合同法 132 条的反面解释 合同法第 132 条规定："出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分"本条之反面，包含 4 种案型： （一）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法 53、54 条）；（二）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法 191 条 2 款）；（三）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法 242 条）；（四）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法 134 条）严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。
但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合并，设立"无权处分（他人财产）合同"规则，规定在总则第 3 章第 51 条[1] 因此，对合同法第 132 条作反面解释，仅包括上述 4 种案型合同法起草人将本应属于第 132 条反面解释范围之内的"恶意及误认出卖他人之物"，与"恶意及误认无偿转让他人之物"合并，设立第 51 条"无权处分（他人财产）合同"规则："经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效依据合同法起草人创设"无权处分（他人财产）合同"规则之政策判断，对合同法第132 条反面解释所包括的上述四种案型，属于"所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产"，并非"恶意及误认处分他人财产"，显而易见不在第 51 条适用范围之内，当然不能仅"因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权"而认定合同无效于是产生"解释"7 月修改稿第 4 条"解释"7 月修改稿第 4 条：（买卖合同的效力）当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持 鉴于 5 月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第 51 条无权处分合同规则的关系，故起草人特意在"解释"7 月修改稿第 4 条添加了两个"脚注"第 1 款"脚注"原文："该条款系对合同法第 132 条的反面解释"第 2 款"脚注"原文："违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题"第 1 款"脚注"，明示创设本条解释规则的目的，是"对合同法第 132 条的反面解释"，并非解释合同法第 51 条无权处分合同规则，澄清了 5 月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆第 2 款"脚注"表明，起草人还没有注意到，根据第 1 款解释规则，"出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移"，将构成根本违约，应发生违约责任（第 107 条）与法定解除权（第 94 条）的竞合，因而对第 2 款规定买受人可以"要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿"，心存疑虑 三、创设"将来财产买卖合同"效力规则 所谓"将来财产买卖"，俗称"未来货物买卖"，属于典型商事买卖合同。
此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓"零库存"经销方式，致所谓"将来财产买卖"，或"未来货物买卖"，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，形成立法漏洞鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于"无处分权的人处分他人财产"，被误认为属于合同法 51 条无权处分合同规则的适用范围而根据合同法起草人之立法本意，合同法第 51 条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。
为了纠正裁判实践中，误用合同法第 51 条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷案型的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则这就是"解释"7 月修改稿第 5 条，起草人特以"将来财产买卖合同的效力"，作为这一解释规则的名称"解释"7 月修改稿第 5 条：（将来财产买卖合同的效力）以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任[2] 将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得"仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由"，认定合同无效如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第 107 条，应由出卖人承担违约责任另外，依据合同法第 94 条，还将发生买受人法定解除权但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合特别值得注意的是，起草人对"解释"7 月修改稿第 5 条"将来财产买卖合同"效力规则，特别加上一个"脚注"："如果第 4 条可以成立，那么第 5 条的情形可否并入第 4 条之中？"说明起草人在按照制定本"解释"之预定计划，草拟了合同法第 132 条反面解释规则（第 4 条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第 5 条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。
既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本"解释"草案讨论的民法专家的意见鉴于合同法 132 条反面解释规则（7 月修改稿第 4 条），与新创将来财产买卖的效力规则（7 月修改稿第 5 条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为"解释"8 月修改稿第 4 条，亦即最后正式公布的"解释"第 3 条"解释"第 3 条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持四、"解释"第 3 条买卖合同特别效力规则：理论意义和实践意义以上对"解释"第 3 条起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，"解释"第 3 条，是合同法第 132 条的反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的司法解释权，新创的一项解释规则此项解释规则的适用范围，包括 5 种案型：（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法 53、54 条）；（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法 191 条 2 款）；（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法 242 条）；（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法 134 条）；（5）将来财产的买卖。
前 4 种案型属于"处分权受到限制的所有人出卖自己之物"[3] ，第 5 种案型属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第 132 条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形因此，本条解释规则，应称为"买卖合同特别效力规则"最高人民法院创设"解释"第 3 条"买卖合同特别效力规则"，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第 132 条反面的前述 4 种案型，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是"将来财产买卖合同"效力（有效抑或无效），缺乏判断标准由于此项解释规则之创设，使法院裁判实践获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，应当适用"解释"第 3 条"买卖合同特别效力规则"；无处分权的人（恶意或误认）"处分他人财产"案型，应当适用合同法第 51 条无权处分合同规则于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人"处分自己财产"的案型及将来财产买卖案型，误用合同法第 51 条无权处分合同规则的错误[4]显而易见，"解释"第 3 条，创设"买卖合同特别效力规则"，具有重大的理论意义和实践意义，足以表明最高人民法院司法解释，已达到前所未有的水准，值得赞佩。
但在"解释"公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发"解释"第3 条"买卖合同特别效力规则"的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则（如合同法第 51 条）之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当"释义"，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误读！致"解释"第 3 条"买卖合同特别效力规则"，被误解为对合同法第 51 条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！令人惋惜五、如何看待合同法 51 条？ 合同法实施以来，有关合同法第 51 条的争论一直没有停息略加分析可以发现，理论界和实务界的主流对该条持肯定态度，批评合同法第 51 条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英概括言之，对合同法第 51 条的主要批评有三：（一）所谓与"共同规则"不一致；（二）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（三）所谓起草人故意标新立异下面作简单回应关于批评（一）：合同法 51 条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效并非起草人不了解所。