论不作为犯中的先行行为论不作为犯中的先行行为论不作为犯中的先行行为作者：齐文远/李晓龙不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，联系国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。
一因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚（注：转引自［日］日高义博：《不作为犯罪的理论》 ，王树平译，中国人民公安大学出版社 1992 年版，第 9—10 页 后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形，但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，由是由德国刑法学家斯特贝尔（stubel）所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》 ，青林书院新社 1978 年版，第 11 页后来在 19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认，及至 1884 年 10 月 21 日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典的意义上不作为都是行为 ” （注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》 ，青林书院新社 1978 年版，第 12 页。
）随后，在德国司法中，先行行为所生义务被称为莱比锡法院规则，在判例中获得牢固的地位，被视为德国习惯法的一部分，德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”的说法（注：参见熊选国：《刑法中行为论》 ，人民法院出版社 1992 年版，第 182 页 德国刑法中所确认的先行行为的作为义务对其他国家产生极大的影响，日本、奥地利等大陆法系的国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位但需要指出的是，按大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而推理出来的，即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的如在日本，关于先行行为的作为义务，从来的刑法教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论而不纯正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果即刑事处罚为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，最多也只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。
依习惯条理所确立的义务显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是指按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的作为义务，当国家法律未对其予以认可时不具法律效力所以，在理论上，先行行为能否作为不纯正不作为犯的作为义务的发生根据，仍然存在争论，如日本学者井上＠①司教授认为：“作为作为义务的法的根据，如果认为可以通过社会的一般观念、条理等一般性的违法标准来认定的话，这样便有可能根据纯粹的法益冲突这样一种超法规的标准来确定犯罪的成立，在刑法理论中，由于把先行行为是作为条理、习惯所生义务的一种来看待的，因此，否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性 ” （注：参见［日］井上＠①司：《争议禁止和可罚的违法性》 ，成文堂 1973 年版，第 20 页 ）我们认为，根据习惯和条理得出先行行为的作为义务，将道德与法混为一谈，显然无法说明先行行为作为义务的根据，日本学者井上＠①司在对这一点的批驳上是有道理的，但是井上教授完全否认先行行为的作为义务，又是为我们所不能同意的其实，先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求刑法的根本目的在于对合法权益的保护所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务” 同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》 ，台北刑事法杂志社 1977 年版，第 165 页因此， 行为人如因自己的行为使法益受到威胁，当负有实施积极行为予以防止的义务，否则就会侵害由法规范所保护之社会的共同生活利益，也即侵害法规范所保护之法益由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务可见，这不仅是刑法的目的和任务所决定的，也是刑法的保护机能的重要体现其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论从刑法规范的结构分析，刑法分则关于具体犯罪的规范，均由假定和制裁两部分组成，因而都既是禁止性规范，但同时又是命令性规范，因为，刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。
在每一个禁止实施一定行为的禁止规范后面，都隐含有期待不为一定行为的命令规范，在每一个期待实施一定行为的命令规范后面，都隐含有禁止不为一定行为的禁止规范，因此， “由于自己之行为而致发生一定结果之危险者，负有防止其发生之义务，盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生之作为义务，故可认定此种违反作为义务之不作为可能具有同一之强度性” （注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社 1977 年版，第 183 页刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为所谓法律行为，是在社会生活中能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，实施了一定的法律行为，必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果（注：参见李龙主编：《法理学》 ，武汉大学出版社 1996 年版，第 281 页。
） 先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务” ，当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”的作为义务因此，先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务易言之，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未超出法律规范的义务范围（注：参见黎宏：《不作为犯研究》 ，武汉大学出版社 1997 年版，第 155 页二随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为的作为义务，已为刑法理论和司法实践所广泛认可，少数国家和地区如韩国、台湾甚至还在刑法条文中予以明示当然，也应看到，随着二战后社会思潮从重视整体主义向重视个体主义，注重维护个人的自由和合法权益的转变，有些国家如德国 1960 年新刑法以及日本 1974 年修正刑法准备草案，均已未像战前各草那样设置有关先行行为作为义务的规定。
但是，德日在刑事立法中不单设先行行为作为义务的规定，并不意味着就此否认了刑法中先行行为作为义务的存在，无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为的作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制如日本 1974 年刑法草案理由书在说明之所以未设先行行为作为义务的规定时就曾指出， “并不因由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己之先行行为致发生一定危险而常负防止结果发生的作为义务之规定适用于汽车司机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞” （注：转引自［日］洪福增：《刑法理论之基础》 ，台北刑事法杂志社 1997 年版，第 165 页可见，从世界范围内刑事立法上对先行行为作为义务规定的潮涨潮落，反映出对先行行为作为义务根据性的全面确认到严格限制的转变，这一转变要求对先行行为作为义务的成立进行重新定位和评判据此，我们认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务一）先行行为必须是行为人本人的行为所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。
因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务因此，他人不能成为事前行为的主体，对此，某些国家的刑事立法也以明文规定事前行为限于自己之行为如韩国刑法典第 18 条规定：“因自己的行为引起危险而未防止其发生者，依其危险所致之结果罚之 ”我国台湾“刑法”第 15 条第 2 项也规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者， 负防止其发生之义务二）先行行为必须具有特定危险状态的存在所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围1.这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。
需指出的是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态。