清华法律学堂 【摘要】物的瑕疵担保制度是否被规定在《合同法》中，是一个有争议的问题，瑕疵 担保制度在本质上是一种不完全履行的类 型，但其具有独立的制度价值，所以在德国 民法典中成为与履行障碍法并列的制度，即 使在德国债法改革后也是如此瑕疵担保制 度与不完全履行、缔约上过失等制度，在调 整合同后义务以及合同前义务上，存在竞合 关系，如何确定它们之间的界限，端赖于具 体的价值衡量，基于瑕疵担保制度独有的对 买卖双方利益的重新衡量，瑕疵担保制度的 调整领域呈现扩张趋势英文摘要】It is disputable whether the institution of guarante of flaws of things should be prescribed in the Contract Law. The institution of the guarantee of flaws is one of the non—complete fulfillments in essence， however， it has the independent value in legal system and it is an institution that parallels to leistungst ? rungsrecht in German Civil Law, even after the revolution of the German Debt Law. The institutions of guarantee of flaws, the non—complete fulfillment of contract and culpa in contrahend have the similar aspects in regulating the pre—contract obligation and the after—contract obligation. How to make each limitation clear is based on the specific judgment in valuation. According to the re—judgment of the interests between the seller and the buyer, the guarantee of flaws has expanded its limitation in regulating the obligations which the contract has or has not done .从1978年动议到2002年《德国债权法现代 化法》的生效，德国债权法改革历经了 20 多年。
此次改革是《德国民法典》颁布以来 最大的一次变动从体系方面来讲，履行障 碍法改革有两个目标：其一，将买卖合同与 承揽合同中瑕疵担保救济方式，统一纳入一 般履行障碍法之中，从而提高一般履行障碍 法的意义（《德国民法典》第275条及其以 下、第323条及其以下）其二，将不成文 的关于履行障碍的法官法进行法典化［1］ 这两个目标的实现，意味着要重新考虑瑕疵 担保责任的地位，以及它与被法典化的积极 违反债权、缔约上过失等制度的关系，那么， 在新法中，瑕疵担保制度是否已被完全并入 了履行障碍法，而失去了其独立的制度意义 呢？原有的与积极违反债权、缔约上过失等 制度竞合的格局是否被打破了？就中国法 而言，相关的问题是，统一的违约责任制度 是否可以取代物的瑕疵担保责任？前契约 义务是否完全可以由缔约上过失制度调整？ 救济措施上是否要层次化、法定化？•、德国法上履行障碍法与合同义务群的构 （一）旧法上的履行障碍与积极债权违反1. 旧法上的履行障碍制度在德国法上， 债权指向的是应该对债权人提供的给付（履 行）［2］（旧法第241条第2句），那么就 买卖合同来讲，债务人交付标的物并使买受 人获得所有权，就完成了其债上的义务。
至 于物上是否存有瑕疵，则在所不问与此相 适应，在德国旧民法上，一般履行障碍法 （Leistungstorungsrecht）中并无不完全 履行的规定，只有履行不能（Unmoglichkeit） 和迟延履行（Verzug）两种类型在履行障 碍法救济方式上，原给付义务为实际履行， 而次给付义务为损害赔偿义务以及解除（终 止）义务［3］只有在履行请求权失败时， 才会存在损害赔偿请求权解除权与损害赔 偿请求权也不能同时存在按照实际履行的 逻辑，在自始履行不能（旧法第306条）的 情况下，也就是不能进行主给付义务情况下， 其法律效果是无效，按照不当得利规则处理， 而且只赔偿信赖利益2. 积极违反债权制度对于那些一方当事 人实施的有责行为，但既不是不能，也不是 迟延的情况下，一般履行障碍法没有提供积 极的法律救济手段，在实践中，判例试图填 补这一漏洞，于是就产生了积极违反债权（positive Fordrungsverletzung）等制度 ［4］积极违反债权涉及的是不完全履行的 情况，｛1｝（P599）｛2｝（P738）尤其是在违 反合同〃从义务"的情况下的损害赔偿义务 其具体类型简单如下［5］：（1）对主义务的 不良履行（又被称为加害给付 Schlechterfullung）:债务人有过错地、 有瑕疵地提供的给付，使债权人受到了超出 履行利益以外的损失（Begleit一und Mangelfolgeschaden） ［6］。
具体来讲，伴 随性损害的例子有（Begleitschaden，并不 是由于主给付的瑕疵而产生的）：一个生产 土豆片的生产商将剩下的土豆酱垃圾作为 饲料卖给了农场主，但没有告诉他必要的饲 养量由于饲料过量，一部分动物死亡，一 部分达不到屠宰的重量［7］，这种情况下损 害的产生与主义务上是否存有瑕疵无关瑕 疵结果损害（Mangelfolgeschaden ）的例子 有：有瑕疵的软木塞造成葡萄酒的腐烂［8］， 这种情况下，损害的产生与主义务上瑕疵有 关2 ）与给付相关的从义务之违反：在 这种类型中，提供的给付是无瑕疵的，但债 权人因为有瑕疵的（或省去）的指示（解释、 协助）而遭受了损失比如，操作说明不完 全而给付机器（BGHZ47，312）；在没有指 示对物之品质有改变的情况下，转供货物（BGHZ107，336ff.）；就买卖标的物，对 买方有过错的错误指导；对基于标的物产生 的典型风险没有解释3）保护义务之违 反：由于提供给付而造成债权人法益（财产、 人身）的损害，在德国法上，对保护义务违 反，也可能构成侵权比如，不合格的包装 以及运送造成的火灾损害（BGHZ66, 208）； 加工人不慎的操作造成的物之损害；加油时 造成的损害。
该类型也包括违反照顾义务的 情况4）拒绝履行和声明废除合同：债 务人认真地、终局地表示拒绝履行尚未到期 的债务，或者否认有效合同的存在5） 对已经执行的持续性合同无理由之终止二）履行障碍法的修改1.履行障碍法的基础在旧法上，履行障 碍法的基础是给付，所以在救济方式上，以 实际履行为中心，而在新法上，履行障碍法 的新基础是义务违反，损害赔偿为首要的救 济方式新法第280条第1款的规则，原则 上适用于所有履行障碍类型，既适用于主义 务违反、从义务以及第241条第2款意义上 的保护义务违反的情况，也适用于瑕疵担保 责任［9］根据第280条第1款，过错（可 归责Vertretenmussen）为损害赔偿责任承 担的要件，而根据第280条第1款第2句， 过错是被推定的，即债务人自己必须证明， 他对债权人所遭受的损害是没有过错的也 就是说，被法典化的积极违反债权、缔约上 过失以及瑕疵担保责任都要适用过错推定 规则但是在这个规则创设时，立法者只考 虑了后合同义务违反的情况，而没有考虑缔 约上过失、瑕疵担保责任的情况［10］2.积极违反债权的法典化立法者对积极 违反债权与缔约上过失进行了抽象，认为它 们的共同点是：对从义务的违反（保护义务、 照料义务等），所以在新法第241条第2款 规定了从义务制度，以保护债权人的完整性 利益。
并且创设了第282条（损害赔偿规则） 以及第324条（解除权规则），作为对积极 违反债权的救济方式［11］3. 缔约上过失的法典化积极违反债权的 出现，补充了对合同订立后附随义务的法律 规制，所谓的后合同义务，而契约前的义务 则有赖于缔约上过失制度来解决缔约上过失最早涉及的是关于合同没有有 效成立的案型［12］，在早期的司法实践中， 还发展了前契约阶段对交易上（人身）安全 义务之违反类型，典型的如地毯案［13］虽 然耶林也谈到了缔约中断类型（Abbruch der Vertragsverhandlungen ），但没有将之视 为缔约过失的主要类型至于第三人责任（die Eigenhaftung Dritter，Sachwalterhaftung ）以及信息义务违反责 任（die Haftung furInformationspflichtverletzung），则是 后来在司法实践中出现的，这两种类型的出现，使缔约上过失制度从补充性地位转变为 一个真正独立的制度，成为合同与侵权上请 求权以外的独立请求权基础在信息义务违反责任情况下，有效合同已经 订立，但合同当事人(在买卖合同情况下主 要是卖方)故意或者过失地给予错误陈述或 者违反披露义务(Aufkl ？ rungspflicht) 而不作陈述，而这些信息对买方购买之决定 又是有意义的［14］。
在较新的判例中，还要 求这些信息不提供阻碍了谈判对方的合同 目的，而且按照交易观念，对这些信息的告 知是人们所期待的［15］前者是积极地给予 错误陈述，在这种情况下，不以披露义务存 在为归责前提，后者是消极地不给予陈述， 在这种情况下，则要以披露义务的存在为前 提新法第241条第2款虽然没有明确披露 义务，但可以将之看作照顾义务的一种对于缔约上过失类型、构成要件，立法者采 取了谨慎态度，在新法中并没有具体明确， 只是规定了缔约上过失责任的起始点［16］ 根据第311条第2款，债之关系可以通过合 同谈判开始(die Aufnahme von Vertragsverhandlungen)、合同准备(die Anbahnung des Vertrages)或者类似的交 易上接触(ahnliche geschaftliche Kontakte)而产生而且值得注意的是，缔 约上过失制度不仅保护权利、权益(Rechte， Rechtsguter)不受损害，而且也保护利益(Interessen )不受损害新法第311条第3款规定了第三人责任类型， 根据第311条第3款第1句，债之关系也可 延伸于没有成为合同当事人的第三人，在第 311条第3款第2句中，例举了一个关于事 务管理(Sachwalterhaftung)的例子，即 第三人为合同一方当事人造成了超过一般 信赖的信赖，而且合同谈判以及合同订立因 此被显著影响的情况下，第三人要自己承担 赔偿责任，这是一个没有完善的条款［17］。
因为除了第311条第3款第2句规定的情况， 还有其他案型［18］，比如，第三人与合同标 的物的关联是如此的紧密，以致于他事实上 是在同时经营着自己的事务，而且从经济角 度考察的话，他就是另一方当事人的合同相 对人［19］最后值得注意的是，由于履行障 碍法的统一，如果要基于缔约上过失请求损 害赔偿，就要同时援引第311条第2、3款 连同第241条第2款以及第280条第1款的 规定二、德国法上瑕疵担保责任的变化(一)旧法上的瑕疵担保责任1.瑕疵担保责任的制度价值如果不存在 瑕疵担保责任，出卖人是否负有按照合同约 定物之品质(Beschaffenheit)交付的义务，。