雅贿行为常见司法问题探讨 吴海涛等内容Summary：雅贿物品的价格认定应以贿赂双方给付与收受时为准雅贿物品附有有效价格证明的，根据该价格证明来认定雅贿物品实际价值，否则应以鉴定机构的价格鉴定意见作为认定依据受贿人主观认识的雅贿物品价值与实际价值存在出入时，受贿人未支付对价的，宜以受贿人主观认识的价格认定；“以假充真”和“以真当假”式雅贿，只要能够证明受贿人存在主观明知，受贿数额可以按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；雅贿物品为赝品的，则应区别情况分别以赝品的实际价值计入受贿数额或认定受贿罪未遂Key：雅贿行为 数额认定 司法鉴定2015年4月28日，《焦点访谈》一则《“雅好”如何变“雅贿”》的专题报道，使“雅贿”聚焦于公众的视线之中所谓“雅贿”，是指腐败分子以手中的权力获取或者出售带有文化品位的物品，进而获取各种经济上的非法超额利益的行为[1]雅贿方式形形色色，除了以玉石、字画、文物等收藏品作为贿赂物的常规形态之外，还包括通过邀请他人撰写文章著作、担任评委、题字题词、讲演等方式，以劳动报酬的名义支付给他人高额款项实践中，这种“优雅式贿赂”始终徘徊在司法认定的“灰色地带”。
囿于篇幅所限，本文仅以常规形态的雅贿行为为研究对象，探讨其司法认定的常见问题一、实践之“惑”：雅贿行为司法认定的尴尬困局（一）罪与非罪之间的界限模糊我国刑法将受贿对象概括性地规定为财物最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也仅仅规定了房屋、汽车、干股、证券、期货等财物，并未明确列举玉石、字画、文物等收藏品另一方面，在雅贿案件中，不少腐败犯罪分子往往以正常爱好、感情投资或者不知雅贿物品真实价值为由进行辩解，以期逃避法律的制裁诸多因素导致对雅贿行为的司法定性存在着不同程度的障碍，罪与非罪之间的界限不甚明朗二）雅贿数额的认定聚讼纷纭[基本案情]2012年10月，为求得关照，韩某向某国企副总黄某赠送了“玉观音”翡翠挂件，并将附有吊牌、保修卡和发票的包装盒一并交至黄某发票显示该挂件购买金额为39811元黄某予以收受后韩某又购买了“金镶玉佛”翡翠挂件，故意将票面金额为58000元的发票换为980元的发票，并将该“金镶玉佛”与置换后的发票一并交给黄某，黄某予以收受经鉴定，“玉观音”和“金镶玉佛”的价值分别为28000元、35000元对此案件，公诉机关认为，对于涉案玉件的价值认定，首先应当区分发票与购买物品是否一致。
玉观音”的吊牌与发票能够相互印证，证实该发票是针对购买“玉观音”而开具的，故“玉观音”价值为发票价格39811元而在难以确定发票与物品是否一致的情况下，“金镶玉佛”的价值认定应当以鉴定价格35000元为准而法院认为，“玉观音”价值应当根据鉴定价格28000元来认定至于“金镶玉佛”的价值，因黄某在收受贿赂时认为该玉件仅值980元，并基于该认识予以收受，其主观上仅有收受980元的故意，故应当以主观受贿价980元加以认定[2]以何种价格来认定雅贿数额，可谓见仁见智，成为统一裁判尺度难以逾越的鸿沟三）不同鉴定机构的鉴定价格悬殊通常情况下，价格鉴定大多是委托当地的价格认证中心进行的但是，雅贿物品毕竟不同于普通货品，由价格认证中心进行真伪与价格鉴定，未免有几分“强人所难”之嫌而且，价格认证中心作出的价格鉴定也未必能够被采信例如重庆市司法局原局长文强收受的张大千《青绿山水图》先后历经两次鉴定在第一次鉴定中，重庆市价格认证中心聘请国家级文物鉴定专家，作出了鉴定价格为364万余元的鉴定意见文强等人对此提出异议后，法院依法委托国家文物鉴定委员会进行重新鉴定，鉴定意见为一般仿品最终，法院对公诉机关指控该画作价值为364万余元的事实不予认定。
[3]缺乏专门权威的鉴定机构和完善的鉴定程序进行真假鉴定与价格评估，是雅贿行为司法认定中不可避免而又亟待解决的问题二、认定之“本”：雅贿行为司法认定的理论溯源（一）行为定性方面受贿行为，简而言之就是一个行贿人给受贿人以物质利益，以此换取受贿人手中的公权力为自己谋取利益的交易过程[4]以玉石、字画、文物等收藏品为贿赂物的雅贿行为与受贿罪权钱交易的本质特征相契合，故雅贿系个人风雅爱好而非受贿的辩解不能成立典型的雅贿行为有三：一是受贿人未支付对价直接收受收藏品在收藏品价值达到受贿罪起刑点的前提下，如其符合受贿罪的构成要件，审理思路与收受普通物品并无明显区别；二是“以假充真”式，即受贿人将赝品进行售卖，行贿人以真品的价格进行购买；三是“以真当假”式，即行贿人将真品以赝品的价格卖与受贿人笔者认为，“以假充真”和“以真当假”均符合“以交易形式收受贿赂”的特征即便《意见》并未将玉石、字画、文物等收藏品明确列入该规定，但在证据充分的前提下，也可以依照“以其他交易形式非法收受请托人财物的”的兜底规定将其纳入其中至于“感情投资”，通常在行为时并未涉及具体的请托事项，难以认定“为他人谋取利益”，故其入罪化存有争议。
笔者认为，将“感情投资”行为一律入罪确有不妥，不仅与我国的尚礼之风相悖，也有违罪刑法定原则而雅贿与“感情投资”的区分标准，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条关于区分贿赂与馈赠界限所作的规定但是，如若行为人超越“礼尚往来”的限度接受他人财物，不能因为贿赂过程中请托事项不明而排除“感情投资”的犯罪性，应当从行为人是否存在受贿犯罪概括故意与为他人谋取利益主观意图的角度分析构成要件的联动关系[5]（二）数额认识方面在雅贿案件中，腐败犯罪分子往往辩解其对雅贿物品的价值缺乏认识，因而不构成受贿罪该辩解不能成立通说认为，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性在收受请托人的雅贿物品时，尽管行为人并不一定对雅贿物品价值具有确切的认识，但必然意识到这是权钱交易行为，且该行为将导致国家工作人员职务行为廉洁性受到侵犯的危害结果除非有充分的证据可以证实行为人对雅贿物品价值的认识确实存在明显的误区，否则推定雅贿物品价值的高低均在行为人的容忍范围之内基于这种受贿的概括故意，可以进一步按照行为人的主观认识内容，并结合相关客观事实认定其行为构成受贿罪另一方面，虽然受贿人对雅贿物品价值的认识错误不影响定性，但其关系到受贿数额的认定，必然对量刑产生影响。
从数额认识错误的本质看，其并不是一种独立的错误类型，而是属于事实错误中的对象认识错误[6]刑法学上之所以提出事实认识错误这一概念，主要是为了定罪量刑时充分贯彻主客观相统一的原则，避免出现单纯的客观归罪或主观归罪现象[7]因此，恰当认定受贿数额，应当充分把握主客观相统一原则，既要考虑雅贿物品本身所具有的客观价值，又要考虑行为人在收受雅贿物品时的主观认识，通过综合考量判断以何种价格作为认定标准，确保主观罪过与客观方面相统一三）司法鉴定方面由于我国对雅贿物品的鉴定缺乏权威、统一的认定标准以及完善的鉴定程序，不同鉴定主体对雅贿物品的真伪和价值可能作出截然不同的鉴定意见，容易使当事人对鉴定意见产生争议除了明确鉴定机构以及完善鉴定程序以外，构建鉴定意见争议解决机制亦是必不可少的对此，理论上提出了“分流与递进并行的解决机制”，[8]即先分析判断争议内容是否为实质性的问题，再根据该问题的性质及其难易程度，在专家咨询、重新鉴定、专家论证、法庭质证等机制中选择适当的鉴定意见争议解决机制三、破解之“道”：雅贿行为司法认定的路径探寻（一）认定雅贿数额的基本思路第一，雅贿物品的价格认定应以何时间节点为准？实践中的观点纷呈各异：一是行贿人购买时；二是贿赂双方给付与收受时；三是案发时。
笔者同意第二种观点贿赂犯罪是一种对合犯，当行贿人实际给予且受贿人予以收受时，就意味着双方达成合意，这种合意也包括对雅贿物品价值的共同认识，同时还意味着行为人已经完成了受贿行为由于雅贿物品的价值处于动态变化之中，如果以其他时间为节点，就超出了贿赂双方的故意范围，有失偏颇第二，雅贿物品实际价值的认定依据何在？对此，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条第1款第1项的规定，如果雅贿物品附有有效价格证明，则根据该有效价格证明来认定即可在没有有效价格证明，或者根据价格证明认定受贿数额明显不合理性的情况下，则依法委托鉴定机构进行价格鉴定，以鉴定意见作为认定依据第三，当受贿人主观认识的雅贿物品价值与实际价值存在出入时，如何认定受贿数额？此时，应当充分运用主客观相统一原则加以考量，具体包括：1.对于受贿人未支付对价直接收受雅贿物品，即行贿人“无偿”送与受贿人的情形，如果受贿人明知行贿人高价购买，且在收受过程中并未质疑购买价格与实际价值是否相符，或者行贿人并未明示购买价格，受贿人在收受时亦未过问，这就说明双方对于雅贿物品的价格在主观上的认识是一致的，此时宜以行贿人的购买价格来认定受贿数额。
在开篇的案例中，对于受贿人收受的“玉观音”，最终法院以鉴定价格来认定受贿数额有待商榷笔者认为，发票是一种有效价格证明，以购买价格来认定更为妥当与之对应的另一种情形是，如果受贿人在收受雅贿物品时并不明知行贿人的购买价格，或者虽然知晓但对此表示过怀疑，这就说明受贿人在主观上可能存在雅贿物品的实际价值与购买价格不相符合的认识，此时宜以鉴定价格来认定另外，如果行贿人高价购买雅贿物品，故意隐瞒实际价值，甚至将票面金额明显低于实际价值的发票与雅贿物品一并交至受贿人，此时宜以受贿人主观上所认识的价格来认定诚如前述案例，最终法院对收受“金镶玉佛”的犯罪数额以主观受贿价进行认定2.“以假充真”和“以真当假”式雅贿，具有以明显高于或者低于市场的价格向请托人出售或者购买的特点只要能够证明受贿人知道或者应当知道雅贿物品的实际价值却仍向行贿人高价出售或者低价购买，就可以参照适用《意见》“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”的规定3.当雅贿物品为赝品时，倘若贿赂双方均明知雅贿物品系赝品，首先应当明确该赝品能否用金钱进行计量如果该赝品能够用金钱计量，则以赝品的实际价值计入受贿数额但只有在赝品实际价值超过受贿罪起刑点的情况下，该行为才能构成受贿罪；倘若贿赂双方对实为赝品的雅贿物品误认为是真品，并予以给付与收受，即行贿人以真品的价格进行购买，受贿人主观上认为该雅贿物品为真品且明知购买价格，则以购买价格来认定。
但是，由于贿赂物品系赝品这一意志以外的原因导致行贿人与受贿人实际上并未给付与收受相当于该购买价格的财物，故应当认定为受贿罪（未遂）；倘若行贿人以真品的价格购买赝品，受贿人主观上认为是真品但不知购买价格，则以同类真品的鉴定价格来认定受贿数额，构成受贿罪（未遂）二）完善雅贿物品的鉴定程序首先，应当将鉴定人的基本情况事先告知当事人，保障当事人的回避请求权，确保程序合法；其次，对于鉴定意见争议，可以充分运用“分流与递进并行的解决机制”，根据个案情况合理地选择适用重新鉴定、申请鉴定人或者有专门知识的人出庭作证；最后，对鉴定意见的采信，法官可以通过专家咨询机制，进一步了解雅贿物品鉴定中涉及的专业问题；另一方面，如果对鉴定意见争议确实无法作出选择，即在事实或证据存在合理怀疑的情况下，应当采信有利于被告人的鉴定意见从长远看，可以探索构建“职务犯罪案件特殊司法鉴定对外委托机制”，[9]建立鉴定机构、专家名册当名册上所列明的本辖区内的鉴定机构、专家无法承担鉴定要求时，经上级法院批准，允许跨区域鉴定机构、专家进行鉴定，同时加强对鉴定过程的监督以及救济权利的保障，赋予当事人适当的异议期在前述的文强受贿案中，当文强申请重新鉴定后，法院跨区域委托了更为权威的鉴定机构，并且在鉴定意见的采信上坚持“有利于被告人”的原则，较为妥善地处理了该鉴定意见争议。