内容提要：我国《民法典》第33条确立了成年人的意定监护制度，贯彻成年人监护事务的自决权我国意定监护应采取“委托+代理授权”的法律构造，意定监护人在执行监护时享有事务管理权限，应尽到谨慎义务，并避免利益冲突，但若无约定，并无将监护财产进行投资的义务尽管意定监护是被监护人的自愿选择，但仍有可能出现监护人侵害被监护人利益的现象鉴于此，国内外的法律实践纷纷将信托机制引入意定监护之中，利用信托的风险隔离功能和目的意思冻结功能，实现被监护人的人身照管和财产管理的分离，形成一种协同与制衡机制，解决监护人的道德风险问题信托的受托人比意定监护人享有更大的财产管理权限，相应地也承担较重的忠诚义务，并且营业信托受托人还负有投资增值的义务厘清意定监护与信托的法教义学原理，有利于实践中正确地组合运用“监护+信托”制度工具，有利于司法实践解决此类法律纠纷关键词：意定监护 委托合同 信托 协同应用一、问题的提出现代社会中，成年人因各种身体健康或精神智力方面的问题，而不能表达自己意思或处理自身事务者（身心障碍者）日益增多，他们需要别人替代或协助管理事务此类问题在老年人群体中更易频发2019年2月全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》显示，到2020年我国老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。
这其中，失能失智、孤老残障等无法生活自理的老年人占有一定比例成年的身心障碍者给家庭和社会带来沉重的扶养照顾负担，解决这一社会问题是法治建设的重要任务就民法而言，我国2017年《民法总则》确立了成年人监护的基础性制度框架，包括法定监护人范围和顺序（第28条），“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”、不得干涉“被监护人有能力独立处理的事务”监护原则（第35条第3款规定）其中，第33条规定的意定监护制度充分尊重成年人的意思自治，使其可以对于未来自己可能出现需要监护的情形，提前自愿地做出协议安排自《民法总则》生效以来，在我国公证机关的推动下，成年人意定监护已在全国各地落实和展开我国民法上的监护是一种概括性的照管、保护被监护人的制度，监护人的职责包括对于被监护人的人身照顾和财产保护两个方面但是，这两种职责集于监护人一身，不可避免存在监护人利用监护地位侵害被监护人的可能性，尤其是被监护人财产置于监护人的管理之下，极容易发生这种道德风险对于意定监护而言，也不例外即使被监护人事先自愿选定其认为可靠的监护人，仍有可能出现上述问题因此，法律理论界和实务界人士积极探索，以信托对于被监护人的财产进行安排管理，以避免或减少上述道德风险的发生。
而且，利用信托的优势，可以使被监护人的财产得到专业的投资管理和增值保障诚如王志诚教授所言：“若事先利用信托制度，将信托财产交由值得信赖的信托业管理，冻结委托人自由处分财产的意思，不仅可协助判断能力检索或丧失的高龄者保全财产的安全，亦可防止高龄者从事不利益的法律行为监护与信托本来即有一定的联系在普通法系国家，被监护人与监护人之间类似于信托的委托人和受托人之间的关系，法律要求监护人对于被监护人承担信义义务和责任，以抑制监护人滥用权利和机会主义的行为但比较而言，信托比监护在财产管理方面具有多元的功能，主要包括：风险隔离，即信托受托人管理的信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产；意思冻结，即信托设立后，如果委托人意思能力丧失或死亡，受托人仍可继续依信托设立目的继续管理和处分信托财产，以实现信托财产长期管理的目的，这一功能尤其适用于被监护人的财产管理领域；受益人连续（分层功能），即委托人可以设立信托将信托受益权连续地归属于多个受益人；投资增值，设立营业信托的目的就是追求财产增值鉴于信托在财产管理方面的优越性，法律实践中创造性地将监护与信托结合起来，一方面将人身照顾留给监护人以及家事法院或政府的监督，另一方面将财产交给信托受托人（信托公司等）进行管理、投资和分配，从而发挥两个制度协同应用的优势，更好地实现被监护人的福祉。
监护与信托的组合运用已有成熟先例从比较法上看，日本早在1999年通过修改法律确立了成年意定监护制度（成年后见法），但仍发生大量监护人滥用权利、侵占被监护人财产的现象，鉴于此，2011年后家事裁判所、信托银行等实务部门将信托引入监护制度，由信托银行管理被监护人的大额财产，从而确立了“成年监护支援信托”，并取得了良好的社会效果意定监护与财产信托的协同应用，逐渐被实践部门推广开来，也被社会公众关注和接受但关于这两种制度的内涵机理以及二者为何协同应用，在我国民法和信托法理论上都缺乏较为深入的研究鉴于此，本文将对于意定监护和信托中受托人的管理权限、义务及其后果，进行全面的分析和比较，厘清其相应的法教义学原理，以有助于我国实务部门搭建“监护+信托”的业务结构，以及司法机关解决相关纠纷时，提供理论上的依据和参考二、意定监护人之财产管理关于意定监护法律构造，从比较法上看，有代理权授予和委托合同两种进路前者以美国的《持续性代理权授予法》（Durable Power of Attorney）和英国《持续性代理权授予法》（Enduring Power of Attorney）为代表，确立了本人可授予意定监护人在财产管理、人身照顾、医疗处分等方面的代理权。
《德国民法典》第1896条第2款规定成年人如已经选任了意定代理人照顾自己事务的，则不必为其设定照管人（Betreuer），也即“代理取代照管”后者以日本民法为代表在日本民法上，意定监护契约被认为是委托契约，但同时也须授予受托人以代理权我国通说认为意定监护是委托合同的性据此，意定监护人管理监护事务不限于法律行为，也包括与照顾、管理人身和财产权益有关的事实行为本文首先在法教义学上分析作为受托人的意定监护人的具体权利和义务一）意定监护人的事务管理权、代理权与处分权《民法典》第34条第2款规定监护人履行监护职责产生的权利受法律保护根据立法目的，此处监护人履行职责所产生的权利，目的是为了保护被监护人的人身、财产权益就财产方面而言，监护人“享有财产的管理和支配权因此，这一款可作为监护人享有被监护人事务管理权（Geschftsfhrungsmacht）的依据意定监护作为一种协议安排，较监护人职责的法定规则，更细化了事务管理的事项和权限从目前我国意定监护协议公证的实践看，通常在意定监护协议中确定的监护人职责有人身和财产两个方面前者包括：照管被监护人的日常生活，包括决定和选择居住场所、护理机构、养老机构、护理人员等；保护被监护人的身体健康，包括决定和选择医疗机构、治疗或康复方案、药物类型、医疗费用支出、签署医疗风险告知书、查阅领取病例档案、办理入出医院手续等。
从限制性方面可以约定：监护人不得对被监护人的身体实施变性手术、器官移植、遗体捐赠等就财产管理方面，可以约定监护人有权管理和保护被监护人的财产，包括照管财产、办理银行存款和账户方面事宜、保管财产权利凭证及合同、维修不动产、缴纳税款、收取财产收益等；代理被监护人从事财产方面的民事活动包括诉讼从限制性方面可以约定：监护人不得以被监护人名义对外借贷、担保、购置或处分不动产等重大资产等下文主要关注意定监护人的财产管理方面既然将意定监护协议界定为委托合同，关于委托合同的原理以及这一典型合同规则，原则上均可适用但同时也须考虑意定监护的特别之处首先，委托合同作为一种债务合同，在委托人与受托人的内部关系中，给予受托人处理他人事务的“事务管理权”，据此确定受托人可以做哪些对于委托人能够发生效力的行为这一事务管理权，使受托人有权利也有义务介入委托人的“法律领域”（Rechtskreis）需要澄清的是，意定监护能否适用上述委托合同基础关系+授权的模式从法定监护看，法定监护人直接根据《民法典》第34条，享有事务管理权和法定代理权从第34条文义看，“监护人”并未限于法定监护人，因此，似乎意定监护人，也可直接依据第34条而享有事务管理权和法定代理权。
但是，若回到意定监护的委托合同构造上看，委托合同并非一定包括代理权授予，且委托合同可能是部分事项委托因此，从逻辑上说，意定监护可能不包含代理权授予但是若意定监护人无代理授权，而只限于事实行为，则其能够从事的活动范围极为狭窄，意定监护将失去意义因此，无论英美法系抑或大陆法系立法上在确立意定监护或类似制度时，都明确要求对意定监护人有持续性的代理权授予可见，意定监护是通过意思自治，使监护人获得对于被监护人的事务管理权和代理权关于被监护人财产的处分权亦可作相同解释《民法典》第35条第1款规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”该款规定构成监护人处分被监护人财产的限制，但它究竟是处分权限制抑或是代理权限制，存在争议处分权限制说”认为若非为被监护人利益擅自处分财产，该法律行为无效而“代理权限制说”认为，在监护人以法律行为处分被监护人之财产，此处之“处分”应理解为“代理处分”，相应地，监护人在为被监护人利益的情形下对其财产享有“代理处分权”，而并非监护人对财产享有“处分权”，因为被监护人对其财产拥有独立的所有权和处分权因此，《民法典》第35条第1款的旨趣在于避免监护人藉由管理财产之便，不当处分财产，对被监护人造成损害，因而该条限制了法定监护人的代理权，即：监护人行使法定代理权必须在为被监护人利益的范围内进行，逾越这一边界，非为被监护人利益处分财产，将构成无权代理。
笔者赞同将第35条第1款理解为监护人代理权的限制，那么意定监护人的代理权来自被监护人的授权，更应适用这一规则综上，意定监护人的事务管理权和代理权、处分权来自于与被监护人事先的约定和授权，这与一般的委托合同和代理授权行为保持一致意定监护人的代理权源于意定授权，其行使须遵守《民法典》第35条第1款的限制二）意定监护人的注意义务意定监护协议作为一种委托合同，原则上适用《民法典》合同编关于委托合同的权利义务规则就委托人方面而言，其负有偿还费用义务（第921条）、支付报酬义务（第928条）和赔偿责任（第930条）等就受托人方面而言，其负有服从指示义务（第922条）、亲自处理义务（第923条）、报告义务（第924条）、交还取得财产义务（第027条）、损害赔偿责任（第929条）、继续处理事务义务（第935条）意定监护人作为受托人若未履行上述义务，应承担违约责任但其承担责任尤其是损害赔偿是否须以过失为前提，需要澄清民法上通常将过失界定为“未尽到交往中的必要注意义务”，因此下文讨论的过失问题也是意定监护人在事务管理中应尽到何种程度的注意义务问题我国民法上的违约责任自《合同法》以来即采无过错归责原则《合同法》第107条没有要求“过错”作为违约责任的要件，违约责任的承担仅以不履行义务为其前提，与过错无关。
但《合同法》第406条特别规定了有偿和无偿委托情形下的不同归责原则，即对于前者采无过错责任；对于后者，则规定受托人有“故意或者重大过失”才承担赔偿责任换言之，无偿的受托人有责任的优待这也符合我国民法上对于法律行为或事实行为中无偿的一方通常都给予优待的原则《民法典》929条继受了上述规则但从比较法上看，无偿的委托合同受托人是否仅就故意或重大过失负责，是有疑问的在罗马法上无偿的受托人并不当然享有责任优待《德国民法典》虽然对于其他无偿合同都规定了责任优待（第521、599、690条）但委托合同中的受托人对于一般过失（einfache Fahrlssigkeit）也要负责其理由在于：受托人接管他人之事务，是基于委托人对受托人的信赖，所以受托人应小心谨慎地（sorgsam）执行委托事务而且，其也不能类推适用其他无偿合同的责任优待规则尽管《法国民法典》第1992条规定的无偿受托人责任要轻于有偿受托人，但实践中对于受托人不论其有偿无偿，均因其不履行义务而应承担赔偿责任，义务不履。