意向书的法律效力问题０3月16日意向书法律制度是一项源自英美的制度意向书作为复杂交易、特别是大型公司并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用随着英美公司的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的原则化制度,被国内实务界广泛运用但是因其处在开始协商和达到最后合同的两极之间——既不是毫无意义的事实文献,又欠缺正式合同的拟定性和约束力,意向书在法律意义和法律效果上有诸多不明确的地方本文对此进行探讨,并结合国内的实际案例与现行法规范以总结出有关意向书和合同拟定性理论的一般性规则一、意向书的内容与形式意向书并不是严格意义上的法律概念 老式的“意向书”是一种单方意思表达,一般以书信的形式作出在目前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人进一步接触并在诸多问题上达到一致后,一方以这些一致意见为基本向另一方发出的规定接受者“确认”或“接受”的法律文献本文如下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式合同前就协商程序自身或就将来合同的内容所达到的多种商定意向书的内容和形式具有多样性以并购交易中的意向书为例,其一般涉及的内容是:其一,向出卖人陈述本公司或本人的基本状况；其二,体现购买的意向，涉及阐明自己的购买报价或条件;其三,就进一步的交易提出相应规定,如规定出卖人容许购买人对目的公司进行尽职调查;其四,声明保密和规定对方保密。
[４］ 这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以研究为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与将来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款实体性条款是指那些将来将成为正式合同条款的内容实践中有的意向书甚至涉及了将来合同(或称“主合同”） 的所有条款 和实体性内容相随着的尚有辅助条款，重要用来对实体性条款的效力作进一步阐明,如约束力排除条款和合并条款等程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在将来合同中反映出来的内容程序性条款又可以分为两类：一类重要调节和规范谈判程序,如商定尽职调查的执行或者信息互换的具体方式；另一类重要规定当事人在缔约中的告知、协助等有关义务,其中某些义务甚至在双方协商中断后仍有重要意义,典型的如有关保密义务的商定以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的尚有:缔约费用分担条款(涉及协商自身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等) ；独占协商条款；纠纷解决条款(涉及调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律合用的条款等) ；不公开条款（该条款规定并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方批准不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定） ；终结条款（重要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖合同,则意向书丧失效力) 。
二、意向书程序性条款的法律效力按照国内《合同法》的规定,合同与否拟定和当事人与否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件 具体到对意向书效力的分析上,实体性条款由于是针对将来的合同条款而定，一般已具有拟定性,因而其与否有约束力重要取决于当事人与否对此体现了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,由于当事人大多会体现接受这些条款约束的意思，因此一般会遇到的问题是这些条款与否具有足够的拟定性一) 有关合同拟定性的基本理论现代合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间与否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人与否有愿受合同约束的意思,而在拟定性问题上采用相对宽松的态度这在国内《合同法》中有明显的体现:《合同法》第12 条有关合同应具有条款的规定只是一项建议性规定，而第１4条第１ 项规定也只是规定要约的内容要具体而拟定,并没有对“具体拟定”作进一步限制有学者在解释这里的“具体拟定”时,觉得要约应当涉及当事人、标的和数量条款 事实上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被觉得是合同的重要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理拟定 可以看出，相比国内学者的解释，《合同法》第14 条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。
也有学者反对在合同拟定性问题上采用过度宽松的立场重要理由涉及:第一，如果过于轻率地承认此类合同的约束力,容易导致对当事人意思自治的违背 第二,从经济分析上看,当事人签订留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节省了自己的交易成本,法院承认此类合同的效力还会引起恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当事人越会签订此类不完全合同第三,过度依托推定性法律规则来解决纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力并且,由于当事人发现并商定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应公司交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地变化当事人之间的风险分派最后,从分工上看,法院也不适合替当事人签订合同笔者觉得,不完全合同的效力应根据具体状况予以判断而不应简朴否认一方面,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充足条件下进行交易的规定,其核心作用在于为当事人从进行接触到最后签订合同之间的投资设定根据这些“投资”可以涉及两个方面：其一，加速将来交易进展和生产进程的投资,如在签订大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二,研究与否有继续交易也许性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。
从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在如下三方面的事项上规定拟定性即已足够:当事人达到了进一步交易的意向;当事人大体上明确了各自的职责;当事人明确了各自履行职责的顺序(同步履行或是先后履行) 另一方面,当事人签订有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面，若谋求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相称限度上限制对司法的滥用,特别在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时(如国内和英国） ;另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者觉得这是德国法发达的重要因素) 第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合伙性的”和“互利的” 也就是说,现代社会中当事人的意思分歧限度常常相对较弱,法律合适容忍合同的不完全性将有助于最后达到“双赢”的合同 最后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此拟定合同内容,这与替当事人签订合同在性质上是不同的。
下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以阐明二) 独占协商条款独占协商条款，又称锁定条款,是指商定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其她第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款与意向书中大部分的程序性条款同样,独占协商条款具有充足的拟定性,学理上普遍承认其效力:赋予她人独占地与自己进行协商的资格自身可以被看作是一种投资,由于行为人为此放弃了潜在的与她人进行协商的机会同样,独占协商的权利人一般也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究筹划可以看出，此类商定与其她双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了也许发生有违公平的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将由于缺少信任及法律的保护而不敢进行先期的投资,最后阻碍市场交易的完毕各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力在国内“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事项的同步,还与原告签订了涉及独占协商条款的意向书,最后因与第三人签订了合同而导致对意向书的违背,被法院判决承当违约责任,向原告支付合同商定的违约金。
英国法上采用同样的见解，只是强调应有一定的时间限度 在美国 年的一种案例中，原告与被告就 年到 年的某项赛事的推广业务签订了意向书,商定原告享有９0 天的独占协商权在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触，最后和后者达到了赛事推广合同法院认定被告违背了独占协商条款,构成违约三） 诚信协商条款相比独占协商条款,诚信协商条款与否具有足够的拟定性是个颇有争议的问题诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起当事人所商定的“尽最大努力协商合同”,虽然内容模糊,但一般被觉得是有效的 英国法上有这样一种案例:供应商和电厂签订了一种1５ 年的煤供应合同，双方商定了第一种５ 年的价格,同步商定,对第二个５ 年的价格,“由双方协商拟定”５ 年过后，电厂觉得双方没有在合同中对下一种5 年的合同价格作出明确商定，而“双方协商拟定”不具有拟定性,因此也不具有约束力枢密院裁决觉得：该商定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”尽合理的努力进行协商”并不规定当事人达到合同,但协商自身不能被省略在英国的此外一种案例中， 被告迈尔斯夫妇想出卖其公司和有关房产被告与原告达到了涉及独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书,但是与此同步其仍然继续和第三人接触。
最后,被告决定不将公司出卖给原告,而是出卖给公司的会计师，会计师的出价和原告的出价相似原审法院觉得被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其补偿原告７00 英镑的损失上诉法院维持原判终审法院也一致批准地觉得被告的行为构成了对意向书中所涉及的合同的违背,构成了违约 但是其进一步地觉得,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商合同”有也许被觉得是无效的阿克纳勋爵（ackner) 对此的解释是:“每一种合同当事人均有在不进行不实陈述的状况下追求最大利益的权利而为了追求其最大利益,她必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,以期对方能作出合适的让步从这个意义上说,诚信进行协商的商定不符合缔约过程自身的特点 上述觉得诚信协商条款也许无效的意见遭到了学者的批评如学者尼尔觉得“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,阿克纳勋爵的解释不符合逻辑 该学者援引美国合同法重述(第2 版) 第２0５ 条的规定和范斯沃斯的观点——在美国,有相称多的法院觉得这样的条款有效 (虽然有些法院有保存 ) 例如,在美国的一种案例 中,双方商定将“尽多种合理的努力去签订合同”,法院引用伊利诺斯州的法律觉得“双方均有义务诚信地协商以达到最后的合同”，事实上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,阐明两者并无本质区别。
笔者赞同上述学者的见解在国内《合同法》上,诚信是一种贯彻始终的原则 实践中其在大多数合同中不会被明示商定的重要因素不在于法律严禁其成为合同条款,或当事人积极将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了此外，在那些权利义务可以被明确商定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的规定,事实上也无需再特别强调“诚信”在那些无法就权利义务内容明确商定的合同中,强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东） 之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确商定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”来替代,法律并不由于其内容“不拟定”而回绝承认其效力 从这个意义上说,意向书中商定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的固然,在合用“诚信协商”条款时,法律也不适宜走得太远必须看到,双方仅就缔约的程序而不是合同的最后条款签订合同的行为自身,就是一种意图保存与第三人进行协商乃至达到合同的权利的表达因此“诚信协商”的核心应当是强调。