不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权 作者 刘言浩 【内容提要】 不当得利请求权的构成要件为 被告取得利益、造成原告损 失、被告取得利益无合法根据不当得利诉讼中原告对该三个构成要件均应负 证明责任不当得利诉讼中当事人主张的请求权基础错误时法官应妥善行使 释明权，告知当事人更换正确的请求权基础如果原告经释明后坚持错误的请 求权基础，应判决驳回其诉讼请求 【关键词】 不当得利 请求权基础 证明责任 释明权 一、问题的提出 2005 年 5 月 24 日、5 月 30 日、8 月 24 日，某甲通过银行先后三次向某乙 分别汇款 61,000 美元、39,000 美元、2 万美元，以上款项共计 12 万美元2006 年，某甲以其与某乙之间存在借贷关系为由，诉至法院，请求判令某乙清偿前 述款项2006 年 11 月 14 日，某甲向该法院申请撤诉并获准许2007 年 1 月 29 日，某甲又更换案由为不当得利，以某乙为被告，就前述事实再行起诉至法 院，称该 12 万美元实系借款，2006 年元旦过后, 某甲多次要求某乙还款，但某 乙拖延至今双方虽然没有借款协议，但某甲的汇款已经进入某乙账户，某乙 取得某甲的财产没有法律和合同依据，已构成不当得利，依法应当返还并支付 孳息。
故诉请判令：１、某乙返还不当得利款 12 万美元；2、某乙支付不当得利 孳息被告某乙辩称，原、被告之间是亲戚关系原告为了在上海做服装生意， 委托被告进行经营原告所称钱款均受原告委托购买了货物，货物现在还在仓 库中由于经营不顺利，原告就否认委托经营关系而认为是不当得利原告所 称款项并非借款，双方是委托经营关系，本案不存在不当得利某乙请求驳回 原告的诉讼请求在一审诉讼中，法官向原告释明，告知原告应按双方的基础 法律关系起诉并举证，但原告认为其无法拿出双方存在借款关系的证据，坚持 以不当得利作为诉讼理由本案涉及以下两个重要的理论和实践问题：（1）不 当得利诉讼的证明责任应当如何分配？（2）不当得利诉讼中当事人主张的请求 权基础错误时法官的释明权应如何行使？ 二、当事人上诉要点及一、二审判决要旨 一审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者 反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证 据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果 依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当 利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
不当得利的 构成要件应为：（ 1）取得不当利益；（2）造成他人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据原告应对不当得利的构成要件事实负证明责任对于不当得利的构 成要件，应由主张不当得利的原告负证明责任原告以不当得利为由诉请被告 还款，如果原告仅仅声明被告获取利益无合法根据，而被告提出反证致使事实 陷于真伪不明状态时，则原告应承担不利的后果本案原告先以借贷为案由向 法院起诉，之后又撤诉，在本案庭审中，既坚持以不当得利为诉讼理由，又声 称原、被告之间系借贷关系，明显存在自相矛盾之处事实上，原告只是为了 举证的便利而试图通过更换诉讼理由为不当得利以避开其所主张的和被告之 间的基础法律关系的举证困难基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人 必须就其基础法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起不当得 利诉讼否则，必会造成不当得利诉讼的滥用认为只要提起不当得利诉讼就 可避开证明基础法律关系存在的举证困难是对法律的错误理解本案原告提 起不当得利诉讼，并未证明不当得利的构成要件事实，相反，原告一直声称的 借款以及被告的抗辩足以说明，被告和原告之间存在基础法律关系原告绕开 基础法律关系直接提起不当得利诉讼，其诉讼请求难以支持。
综上所述，依据 《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的 若干规定》第二条之规定，判决如下：原告某甲的诉讼请求不予支持 一审判决后，某甲提起上诉称：原审判决对举证责任分配不当，关于不当 得利的三个构成要件，前两个属积极事实，主张该事实的上诉人已完成举证， 第三个构成要件即“得利人取得利益无合法依据”属消极事实，应由否认该消极 事实存在的某乙证明其取得利益有合法根据原审法院要求上诉人承担证明 消极事实的举证责任，有违诉讼法理，责任分配不公原审法院对所谓的基础 法律关系是委托经营还是借款关系未作认定属于事实认定不清，原审法院对 于“不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼”的观点无任何法律依据请 求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求被上诉人某乙辩称，原审判决认 定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判 二审法院经审理后认为，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之 规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利 益返还受损失的人不当得利的构成要件应为：（ 1）取得不当利益；（2）造成他 人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据。
现上诉人主张关于得利人取得利 益无合法依据属消极事实，应由否认消极事实存在的被上诉人证明其取得利 益具有合法根据该观点成立，原审法院对上述不当得利的构成要件，认为均 应由主张不当得利的上诉人负证明责任，确属对举证责任分配不当但上诉人 虽以不当得利提起本案诉讼，陈述的事实和理由认为双方系借款，被上诉人则 始终抗辩主张双方之间存在委托经营关系鉴于本案双方均认为先后三次汇款是有原由，说明双方之间的汇款存在基础法律关系，非属不当得利上诉人 以不当得利为由诉请被上诉人返还，不予支持上诉人可基于基础法律关系另 行起诉主张综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款 第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判 三、不当得利诉讼中证明责任的分配 不当得利作为债权发生的重要根据之一，在民事诉讼中正扮演着越来越 重要的角色我国法律关于不当得利的规定相当简略，只有两个条文：（ 1）《民 法通则》第九十二条规定，没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的， 应当将取得的不当利益返还受损失的人；（2）最高人民法院《关于贯彻执行〈中 华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 131 条规定，返还的不当 利益，应当包括原物和原物所生的孳息。
利用不当得利所取得的其他利益，扣 除劳务管理费用后，应当予以收缴而实践中不当得利诉讼的问题之复杂，则 远非该两个条文可以解决与发达国家和地区对不当得利的研究相比，国内关 于不当得利的研究较为薄弱 [1]实体法上对不当得利的研究并未形成有系统 的理论，对司法实践中的不当得利诉讼也未进行类型化甚至对在实践中极为 重要的基础性的不当得利的证明责任问题，理论及实务界亦无深入研究 我国是成文法国家，民事权利均来源于成文法律的规定，我国的民事诉讼 属于规范出发型诉讼在规范出发型诉讼中，当符合成文法规定的事件发生后， 人们为实现法律所规定的效果而提起诉讼而法院对原告主张的权利存在与 否进行审理，当确认其权利存在时，就宣告原告为胜诉的判决 [2] 在我国， 凡通过诉讼主张民事权利（请求权）者，亦必须依据特定的法律规范（请求权基 础）提出请求权基础的逻辑结构一般为：构成要件（要件事实）＋法律后果（请 求权）在诉讼中，当法官确信每一个构成要件对应的事实 --要件事实均得以 证明 [3]后，通过逻辑三段论的演绎，法官方能做出支持原告请求权的判决 在不当得利诉讼中，不当得利请求权的请求权基础是《民法通则》第 92 条。
依 该条之逻辑结构，可以将不当得利请求权的请求权基础分解如下：没有合法根 据（构成要件 1），取得不当利益（构成要件 2）， 造成他人损失（构成要件 3）的， 应当将取得的不当利益返还受损失的人（法律后果，亦即不当得利的返还请求 权）原告若欲通过诉讼实现不当得利的返还请求权，则不当得利的返还请求 权的前提条件必须得到满足：即没有合法根据（构成要件 1），取得不当利益（构 成要件 2）， 造成他人损失（构成要件 3）均需得到证明如果待证的构成要件 事实陷于真伪不明（Non Liquet）状态，此时法官必须依证明责任的分配规则做 出证明责任判决 —— 即因不能证明待证事实而做出让负有证明责任一方败 诉的判决 证明责任分配是民事诉讼的脊椎证明责任的分配对于诉讼结果起着至 关重要的作用大陆法系国家对证明责任的分配规则的通行学说为德国法学 家罗森贝克提出的法律要件分类说依照该学说的观点，原告对请求权发生的 （包括消极的）事实构成要件承担证明责任，被告对权利消灭规范、权利阻却规 范或权利延缓规范承担证明责任简言之，各方当事人对有利于自己的规范承 担证明责任 [4] 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“证 据规定”）第二条规定了民事诉讼证明责任分配的一般规则，根据该条之规定， 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的 事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实 主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果该条规定既是我们耳熟能详 的“谁主张、谁举证”的法律依据，也是法律要件分类说的法律再现证据规定 第二条规定的是证明责任分配的一般原则，在诉讼实践中，除非在法律中另有 规定，不当得利诉讼亦应依据该原则来分配证明责任毫无疑问， 《民法通则》第 92 条是不当得利返还请求权的发生规范，该条的 3 个构成要件均属于对原告 有利的要件，根据法律要件分类说和证据规定的要求，应当由原告对 3 个构成 要件均承担证明责任但在我国的司法实践中，对于不当得利诉讼中取得不当 利益（构成要件 2）、造成他人损失（构成要件 3）等两要件应当由原告举证并无 分歧，该两要件也比较容易用证据如收据或银行转账凭证来证明，但对不当得 利请求权的构成要件 1 “ 没有合法根据 ” 的证明责任分配却存在认识上的分 歧 在当前的司法实践中，有一种相当流行的观点认为，不当得利证明责任的 分配中，构成要件 2 “ 取得不当利益 ” 、构成要件 3 “ 造成他人损失 ” 属于 积极的事实，应当由原告承担证明责任，构成要件 1 “ 没有合法根据 ” 属于 消极的事实，应当由被告承担证明责任。
此种观点的立论依据有三：一是原告 对消极的事实无法举证；二是从公平的角度看，被告收到原告给付的利益，应 当说明其接受给付的依据；三是能证明收受利益原因的相关证据多在被告的控 制之中，从离证据远近的角度看，应当由被告承担证明责任 [5] 此种观点初 看似乎很公平，立论也很充分，但仔细分析就会发现其中的诸多错误 其一，原告对消极的事实真的无法举证吗？ 依生活常理，不存在的事实 自然没有任何证据可以表明其不存在，因而当事人无法拿出不存在的证据但 在不当得利诉讼中，原告主张不存在合法依据，并不意味着客观上就真的如原 告所说的无合法依据主张的事实不等于客观真实把主张的事实的概念偷换 （或许用“误用”更为恰当）为客观事实，然后依此判断原告无法举证犯了逻辑上 的错误无合法根据既有自始的无合法根据，亦有嗣后的无合法根据在基于合同的给付而产生的不当得利诉讼中，如果合同被宣告无效、被撤销或被解除， 原有给付因失去合同的支持而变为不当得利此时“无合法根据”即“失去合法 根据”实际上是积极的事实，此时由原告承担证明责任有何不妥呢？更为重要 的是，依罗森贝克的权威学说，只要属于权利发生规范的构成要件事实，即使 是消极事实，原告的证明责任也不能免除。
[6] 其二，让原告承担“没有合法依据”的证明责任真的不公平吗？ 在不当得 利诉讼中，被告收取了原告给付的利益，但被告收取原告的利益并非主动所为， 造成给付错误这种危险状态的始作俑者是原告给付不当得利请求权人乃使 财产发生变动的主体，控制财产资源变动者承担举证责任困难，实属合理 [7] 被告收取原告给付的利益有诸多原因，未必均属“不当”。