不能犯的可罚性判定——印象说之提倡 摘要不能犯的可罚性判定，从本质上而言，是在不能犯领域为法律调控和道德调控划定合理的界线所以，只有上升到法和道德的高度，从不能犯客观结构的角度，以其造成的外在影响为基础进行研究，才能得出合理的结论印象说以行为对社会公众造成的侵害法秩序的印象为标准判定不能犯可罚性，符正当和道德基础关系的原理，顺应了当今风险社会的基础形势，和目前的社会发展形势相契合，在中国司法实践中含有可行性，应给予提倡关键词不能犯；可罚性判定；外在影响；印象说 围绕不能犯的可罚性判定，形成了纯粹主观说、抽象的危险说、详细的危险说、印象说、定型说、客观的危险说、修正的客观危险说等学说除了纯粹的主观说因为无法合了解释迷信犯业已丧失影响力之外，其它各学说不论是在各国的司法实践中，还是在理论中，全部不乏大批的拥护者各学说的支持者全部力图从不一样的视角出发寻求逻辑上自足的理由，但这种内在视角的研究范式往往局限于罪和非罪的详细结论，最终往往沦为纯粹的形式逻辑之争不能犯的可罚性判定，实质上是在不能犯的领域内划分法和道德的统治界线所以，必需回到规范产生阶段，反思道德规范和刑法规范的目标，依据不能犯的结构特征，结合当今社会现实，确定不能犯范围下多种不一样情形所应适用的调整方法。
一、不能犯的概念及结构特征 不能犯在不一样的层面上使用，含有不一样的含义在日本，不能犯是指意欲结果发生，但行为的实施不含有结果发生危险性的行为，是和未遂犯相互排斥的概念；而在德国，不能犯则是指行为人因为严重无知而对犯罪对象或手段产生认识错误，由此造成不可能完成犯罪的情形，它是能够免去或酌情减轻刑罚的事由[1]中国刑法学通说认为不能犯即不能犯未遂，“是指犯罪人对相关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达成既遂的情况”[2]这些定义方法因为对不能犯法律效果也即是否可罚持不一样的意见，其内容自然各不相同因为相关不能犯的争论关键全部是围绕其法律效果展开的，所以，作为基础前提的不能犯概念，不应包含对不能犯法律效果的评价换言之，不能犯概念界定的是评价的对象，法律效果则是对不能犯的评价二者不能混淆从这种角度而言，认为不能犯是行为人在一些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪之行为的情况，[3]是可取的，因为这种界定方法在概念中仅描述不能犯的存在特征，同时又涵盖了各学说所讨论的对象依据这种界定，能够从以下两方面分析不能犯的结构特征： （一）从主观方面分析，不能犯显示了行为人性格的危险性和和法相敌正确犯罪意思；这种犯罪意图表现出了一个“意思的危险性”，[4]也即行为人所表现出来的主观方面的恶，和既遂犯并没有区分。
另外，这种犯罪意思已经经过有意的身体动静表现了出来，也即行为人的主观恶性已经经过行为得以表征纯粹的主观说站在主观主义的立场上，认为因为行为的危险性格已经经过自然的行为[5]得以表示，故应该处以刑罚抽象危险说（又称主观的危险说）则以行为人“内心计划的危险性”作为处罚的依据，认为行为人的内心计划在社会通常人的感知中是危险的，则不论行为的外在表现怎样，全部应视为未遂犯不论是“意思的危险性”，还是“内心计划的危险性”，全部是对行为人的内心活动的判定，其判定的对象是纯主观的[6] （二）从客观方面分析，不能犯没有造成现实的损害后果当然，这并不意味着不能犯没有造成任何外在影响，只是没有表现为实害的外在影响而已不能犯所涵盖的行为可能造成两种形式的外在影响：一是行为造成实害结果发生的客观危险，一是行为的外观给社会公众带来的心理印象前者是指，即使行为并没有造成实害，但它具有实现侵害结果的现实可能性，只是因为特定情况的存在造成这种结果没有发生对客观危险，应该以行为时存在的一切客观情况为基础，以科学的因果法则作事后的判定当然，必需将部分客观存在的偶然原因排除在外，不然全部的“危险”作为一个“可能性”全部是不存在的。
客观的危险说和多种修正的客观危险说大致上以这种客观的危险作为不能犯可罚性的依据后者是指，行为的外观给社会公众造成了动摇法益安全性的印象详细而言，它强调的是不能犯给社会心理带来的外在影响，认为不能犯动摇了公众对法秩序的信赖这种印象以社会通常人作为判定、感知的标准印象说以此作为不能犯可罚性的依据，抽象的危险说和定型说的结论也基础和此相同[7]这是不能犯可能产生的两种外在影响；当然，在诸学说所讨论的不能犯范围之内，也有虽表现为身体动静却没有造成法所关注的外在影响的情形 由此可见，从存在论的角度分析，不能犯的行为人全部含有意思危险性，这是存在于行为人内心的内容在外在的内容上，不能犯即使全部表现为有意的身体动静，这种身体动静所表示的意义能够分为四个层次：（1）这种表示只在行为人自己的观念中含有侵害可能，迷信犯属于这种情形；（2）行为人的表示只在行为人自己的观念中含有侵害可能，但行为人的内心计划在社会通常人看来含有危险陸；（3）这种表示在社会通常人看来含有侵害可能性；（4）这种表示含有侵害发生的客观可能性，只是因为偶然的原因没有发生纯粹主观说、抽象的危险说、印象说（和详细的危险说、定型说）、客观的危险说（和修正的客观危险说）依次以上述四项内容作为处罚不能犯的依据。
二、不能犯的可罚性依据 不能犯可罚性判定实质上是决定以刑法规范还是以道德规范来调整不能犯行为所以，对不能犯可罚性依据的分析，就不能局限于刑法学领域，而必需从法和道德关系的层面进行分析依据理论法学的结论，法律和道德全部是调控社会的手段，但二者的调整对象存在着本质区分法律规制人的外部行为，和此不一样，道德要求善良的行为动机或意识，对意志的外部表示则没有要求但这并不意味着只要有外在行为，就一定需要开启法律调控个人在家看成人影视的行为、通奸、自杀全部表现为行为，但当今的法律全部不介入这类事实，而是将其交由道德调整所以，和其说法律关注行为，毋宁说它关注行为的外在影响；没有造成外在影响的内心活动和身体动静，全部应由道德治理法律关注行为，而且只关注表现于行为性质之中的思想和情感，并以此判定它们对通常安全或通常道德所组成的危害[8]“法律通常只满足于要求活动的结果[9]不论是“危害”还是“结果”全部是行为的外在效果，而非行为本身，更非纯粹的心理活动当然，法律并非完全不关心行人为的内心，但这些主观内容必需“表现于行为性质之中”，它们不决定法律是否介入社会生活，只影响法律后果的轻重所以，法律介入社会关系的唯一依据就是行为造成的外在影响，含有谦抑特征的刑法更不例外。
刑罚体制的唯一正当目标应该是预防伤害而且只有伤害行为才能被处罚[10]所以，不能犯的可罚性判定，也就只能以不能犯所造成的外在影响为依据，这种外在影响也即行为所造成的外在意义，要么是客观存在的，要么是行为人以外的其它人可感知的 以此为据，纯粹主观说和抽象的危险说全部难以成立纯粹的主观说依据行为人的计划，根据行为人的认知来了解行为的意义，但这种意义完全可能只存在于行为人内心念咒语杀人的行为，离开了特定行为人本身的愚昧，在任何人看来全部是没有意义的行为，刑法自然不应该干涉这种行为至于这种行为表现的“内心的恶”，应由道德规范进行调整抽象的危险说认为只要行为人的计划（这种主观内容）在通常人看来含有危险性，就应该用刑罚加以处罚该学说的判定依然依靠于特定行为人的认识，以调查行为人的内心计划为必须但立法者制订法规范之时，决不至于关心特定个人内心是否危险，而只会关注在“我们”（享受民主立法权的社会公众）看来是否危险所以，纯粹的主观说和抽象的危险说全部必将造成法律对内心世界的过分干预，和法理学的基础标准相悖另外，作为其学说基础的主观主义刑法思想，也已从犯罪论领域淡出，不再含有影响力；在这种思潮下的不能犯立法，也开始以限制解释的方法远离最初的主观主义倾向。
[11] 行为产生侵害的客观危险性，显然具有行为外在影响所需要的条件，所以它能够作为开启刑法处分的充足条件，但这并不意味着要将客观的危险陸作为开启刑法的必须条件刑法代表着立法者也即社会公众的意志，法秩序的安定性和公众对法律的信赖，无疑是社会公众关注的对象即便从科学的因果法则上分析，行为即使还未造成实害或表现出产生实害的危险，但只要这种行为动摇了法秩序的安定性和社会通常人对法律的信赖，造成了如此的印象，法律就应该给予干涉相反，假如法律对这类行为给予放任，公众就会陷入恐慌之中，社会也就会陷入混乱一一而这正是立法者意图使用方法律消除的状态客观的危险说主张依据科学的因果法则进行判定，以决定是否处罚不能犯，忽略了社会通常人的情感，怠慢了社会公众的期望所以，客观的危险作为可罚性判定的依据是充足而非必须的 印象说的提出即使是建立在主观主义刑法思想之上，但麦兹格将其和危险说直接联络起来，以后又有学者将社会通常人的观念引入，由此形成了当今在德国成为通说的印象说理论依据印象说，不能犯的可罚性依据，虽是行为人敌正确法律意识，但并非作为尤其心理现象了解的敌对意识，而是不能犯行为所表现的对社会有深刻影响的敌正确法律意识，它动摇了公众对法律秩序有效性的信赖，危害了法律所保护的法和平意识。
详细而言，不能犯的可罚条件应包含两个方面：（1）行为人已经开始直接实施实施行为；（2）必需最小程度地动摇大家对法秩序不可破坏性的信赖[12]其判定方法为，以行为时社会通常人能够认识、预见的事实为资料，以社会的通常观念为基础判定行为是否造成了实施犯罪行为的印象当然，这种判定只为不能犯的可罚性提供最低程度的条件，假如不能犯行为造成了比这种社会心理印象更严重的外在影响，比如造成了客观的危险，即应该作为未遂犯处罚假如行为人正确地认识或预见到了社会通常人未能认识或预见的某种客观的事实，会增加行为的客观危险，所以，应将这种事实补充到判定的资料中；同理，假如从社会通常观念判定不会产生犯罪结果的印象，而以科学的因果法则判定则存在发生结果的危险，也会增加行为客观的危险性，所以应将科学的因果法则补充到判定标准之中需要注意的是，这种判定方法的补充是单向的，只用来判定行为是否存在比前述“印象”更严重的外在影响 在判定结论上，详细的危险说、定型说和印象说并没有太大区分[13]但详细的危险说和定型说没能突破犯罪论的局限，没有结合刑法规范的目标进行论证，其理论根基还有欠缺，也难以对判定方法的合理性作出合理的阐释所以，从法理的层面进行分析，印象说是不能犯可罚性判定诸学说中最合理的理论。
当然印象说不但在逻辑层面能够自足，更主要的是，在目前的社会现实环境中，印象说更含有现实的意义 三、提倡印象说的现实意义 不能犯可罚性标准的选择，直接决定着刑法和道德对不能犯调控力量的对比，而这种对比直接影响着不能犯调控的效果和总体的调控成本印象说在调控效果和调控成本之间找到了合理的制衡点，从而有利于合理配置司法、改良社会治安 （一）印象说能够节省司法成本，避免法律调控的负面效应，同时确保调控的必须效果 “法律以官方制裁为依靠，这种制裁由司法和刑事当局科处并实施道德则仅仅以舆论的非正式制裁为依靠[14]所以，从调控所需成本的角度考虑，法律远远高于道德法律调整需要司法机构的存在和维系，需要经过复杂的程序，法律后果对负担者而言也是一个沉重的负担；而道德则经过舆论训斥等方法实现调控，不需高昂的成本所以，道德是社会关系调整的日常见品，而法律则是奢侈品[15]因此适用刑法是不得已的选择，对全部还未造成危害“印象”的行为，全部应该交由道德或其它社会调控方法调整若采取印象说，抽象的危险说所认定的很大一部分“犯罪”行为将视为无罪行为而交由道德调整，由此会节约法律调控成本，而司法成本问题正是中国司法改革的一大瓶颈。
现行法治建设的痼疾不在于立法的不周全，而在于司法成本匮乏造成的执法力度的柔弱法律上所界定的犯罪若得不到追究，必将造成公众对法律的信仰大打折扣，由此会深入刺激犯罪的产生，这在贪污贿赂犯罪领域。