基本权利的国家保护义务功能（上）内容提要：保护公民的基本权利不受私人侵犯对于我国来说具有极大的社会现实意义 依照我国宪法精神， 基本权利的国家保护义务功能应当与防御权功能并列处于最主导地位履行国家保护义务需要立法机关的努力以及司法机关的积极配合关键词：国家保护义务 保护请求权 基本权利的功能一、国家保护义务问题的提出改革开放以前， 国家对经济、 社会生活等各领域进行了严格的控制， 国家权力几乎无所不在，这使得市场发展空间狭小， 社会结构单一 改革开放以后， 我国的市场经济得以发展，市场调节开始发挥重要作用 国家逐渐退出社会领域， 越来越多的社会事务转由社会团体和个体自我管理 国家开始放松对经济和社会领域的管制无疑是我国社会发展史上的一次巨大进步不过从公民权利实践角度来看， 国家权力不仅要保持理性的克制态度从而避免对公民基本权利造成侵害， 同时还须积极提供保护， 以使公民权利不受其他私法主体 （私人） 侵害从宪法学基本权利功能角度看，这就是防御权功能和国家保护义务功能的问题在西方国家， 宪法中的基本权利首要限制国家权力 以德国情况为例 基本权利首先具有保障个体自由不受国家权力侵犯的防御权（ Abwehrrecht ）功能。
相对于国家来说，公民行使基本权利不需要任何正当理由；而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性在这里， 个体处于不依靠国家而独立处理自身和社会事务的状态， 这一状态其实就是耶林内克（ Georg Jellinek ）的“地位理论（ Statuslehre）”中的“消极地位（ status negativus）”[1] 由于仅仅通过防御权功能还不能充分实现公民的基本权利， 基本权利又具有制度性保障（ Einrichtungsgarantie ）、给付义务（ Leistungspflicht ）、分享权（ Teilhaberecht ）等功能制度性保障指有些基本权利对某项制度做出了客观保障，这些制度不得由议会多数派以立法等形式改变甚至取消 比如婚姻自由条款不仅保障了婚姻自由这一主观权利， 还对婚姻这项制度做出客观保障 给付义务指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面条件）的义务 比如对科研自由的保障还包含了国家通过积极促进措施为科研创造客观物质条件的义务虽然国家根据基本法中社会国家原则的宪法委托有给付义务， 但是公民原则上并不享有相应的给付请求权，除非宪法明确赋予了公民这一权利。
德国联邦宪法法院只是在例外情况下针对个别基本权利条款有限的认可了给付请求权比如在关于大学新生的“限额判决”（ Numerus-clausus-Urteil ）中，联邦宪法法院认为虽然基本法第 12 条第 1 款第 1 句规定了职业和培训场所的选择自由，但相应的给付请求权至多仅存在于可能性之保留（ Vorbehalt des Moeglichen ）中，个体应理智的向社会提出请求[2]在此，联邦宪法法院并未完全认可公民个体请求国家创造更多培训机会的主观权利 但在国家履行了给付义务， 也就是创设了某项旨在促进基本权利实现的制度之后， 公民却享有通过相同程序平等分享这一制度的权利 [3] 可见，分享权主要涉及平等权和程序法问题，没有给付也就不存在分享 在给付义务和分享权功能中， 个体处于只有在国家采取某种积极措施才能够实现其自由的状态，这就是“地位理论”中的“积极地位（status positivus）”[4]基本权利具有了这两种功能表明其不再是单纯的自由权，而还可作为社会权适当的发挥效力在上个世纪 70 年代的德国，基本权利的功能再次得到扩展，国家保护义务（staatlicheSchutzpflicht ）功能诞生。
[5] 依照国家保护义务理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的就是真正实现公民的自由与平等，那么当公民基本权利遭到私人的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施 与国家的客观保护义务相对应的是公民的主观保护请求权在国家保护义务功能中， 个体只有通过国家的积极介入才能够充分实现其基本权利，可见，这一功能也应被归为 “积极地位” 意义上的功能 但是由于国家保护义务功能保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权功能一样首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念 [6]我国宪法从来就没有成为单纯约束国家权力的基本法通过宪法文本可以看出，制宪者没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来，这与制宪受到国家与社会高度一体时期的影响有关但我国宪法约束私人并不等于宪法认可国家和私人具有相同的宪法性质，更不意味着宪法不正当限制了私人自由 由于私人自由本身就是重要的宪法价值，因此私人行为无须实现其它任何宪法价值 私人作为基本权利主体受我国宪法约束指的仅是当其行为损害了其它宪法价值时需要将私人自由权所蕴含的宪法价值与其所损害的宪法价值进行调和或权衡（参见我国宪法第 51 条）而公权力自身并不享有受宪法保护的自由权，行使公权力的目的必须是实现某一宪法价值 （比如实现某一公共利益或保护某一个体利益）并符合比例原则， 否则就违反了宪法规定。
我国学界普遍认为防御权功能应当处于基本权利功能的主导地位，理由主要是宪法首要控制国家权力，防御来自私人的侵害不应成为宪法（主要）任务但不得忽视的是，我国宪法约束私人本质上仍是约束国家权力的运作，即要求国家在必要时介入社会领域对相互冲突的私人利益进行平衡 国家是为了满足人的需求而存在的，正是因为社会个体无法解决相互间的利益冲突， 国家权力的存在和行使才具有必要性和正当性可见，平衡社会利益冲突正是国家存在的目的假设国家不负有保护义务，那么它就会在很大程度上失去存在的意义若不存在国家， 基本权利的防御权功能则无从谈起在我国， 随着国家逐渐放松对经济和社会领域的控制， 公民基本权利的侵害主体由国家权力为主过度到了国家权力与私人并存的状态若不及时加以遏制， 后者的侵害现象在一定时期内还可能会日渐增多 在简政放权的背景下，许多国家权力在 “变脸” 成为企业组织或社会团体后势力并未减弱， 甚至在公民眼中，它们与国家权力基本就是“一家人” 基于上述原因，在我国基本权利保障体系中，国家保护义务功能和防御权应当处于同等重要的地位或许正是顺应这一社会变化，2004 年“国家尊重和保障人权”条款正式载入宪法修正案，明确将国家对人权的“尊重”与“保障”并重。
我国宪法学界至今更多关注的是基本权利的防御权功能， 而国家保护义务功能却没有得到足够的重视 其实在我国当前体制下， 国家保护义务功能较之于防御权功能更易实现 [7]由于实现国家保护义务功能可以进一步培养我国公民的宪法权利意识， 这一功能有可能成为最终全面建立宪政的突破口二、国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系为了进一步明晰国家保护义务的概念及其在整个基本权利保障体系中的作用， 我们有必要厘清国家保护义务功能同防御权功能和给付义务功能的区别及联系一）国家保护义务功能与防御权功能作为我国宪法基本权利两种重要功能，国家保护义务与防御权有着本质的区别：第一，在这两种功能中，参与方之间的关系架构不同防御权功能只涉及私人 —— 国家二者之间的关系，国家保护义务则是唯一一个能够架构出私人 —— 私人 —— 国家三角关系的功能，其核心关系是侵害方与被侵害方之间， 也就是私人之间的关系， 因为国家只是以中立的身份来衡量基本权利主体之间的权益第二，在这两种功能中， 国家行为的属性不同 防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯， 国家在此首先负有不作为义务； 而国家保护义务功能却恰恰相反， 它首先要求国家积极作为。
第三，这两种功能在地位理论中属于不同的地位防御权属于消极地位意义上的功能，而国家保护义务则应属于积极地位意义上的功能上述区别的存在并不意味着二者之间没有任何相同点和关联， 两种功能的共同之处主要体现在以下四方面：第一，虽然在国家保护义务的关系架构中私人 —— 私人之间的关系是核心，但作为基本权利的功能，它同防御权等其它功能一样约束了国家的行为第二，二者的目的都是在法治国家中保障公民的基本权利不受侵犯， 均体现了自由权的思想第三，虽然防御权功能属于消极地位， 而保护义务功能属于积极地位， 但防御权功能不可能要求国家完全不作为， 至少在公权力侵害行为发生之后国家需要积极作为 可见，无论是保护义务功能还是防御权功能均包含了要求国家积极作为的意思第四，两种功能在概念上其实是相互交错的 防御权意义上的国家作为同时体现了一种保护义务， 即保护公民的基本权利不受公权力侵犯的义务 而国家保护义务功能也可以理解为基本权利针对私人的 “防御权” 功能，因为保护义务将公民单纯防御国家的侵犯扩展至防御私人的侵犯二）国家保护义务与给付义务国家保护义务与给付义务的相同之处在于二者均属于 “积极地位” 意义上的功能， 都旨在通过国家的积极作为来确保公民的基本权利得以实现， 但是二者的差别也十分明显， 主要体现在以下五个方面：第一，二者存在的前提不同。
国家履行保护义务的前提是客观存在着侵害行为； 而国家履行给付义务的前提是公民需要救助， 这里并不存在任何侵害行为， 而是公民不具备行使基本权利的客观条件第二，二者的关系结构和作用领域不同保护义务通常涉及私人 —— 私人—— 国家的三角关系，国家主要通过制定相关的私法规范（少数情况下需要制定刑法等公法规范） 履行保护义务； 给付义务只涉及国家 —— 私人之间的关系，国家主要通过制定相关的公法规范履行给付义务第三，虽然给付义务涉及国家 —— 私人之间的关系，但给付针对的并不是某一具体个体， 其目的是建立某一项给付制度， 与个人利益直接挂钩的是分享权； 而保护义务则由国家对个人的基本权利进行保护，也就是说个人可以通过保护直接受益第四，二者体现的宪法理念不尽相同 给付义务主要体现了社会国家理念， 而保护义务的目的是保障公民的基本权利不受侵犯，首先体现的是自由法治国家的理念第五，由于给付内涵多涉及福利和经济领域， 因此履行给付义务不仅需要立法者的积极参与， 还往往需要强大的财政支持 履行保护义务则首要是立法者的任务， 相关法律。