论沉默构成诈欺的条件与认定胡吕银 扬州大学法学院 副专家 核心词: 沉默/诈欺/告知义务/社会正义 内容提纲: 沉默原则上不构成诈欺,只有在存在告知义务的状况下,当事人一方的沉默才也许构成对她人的诈欺确立这一条件的根据在于现代民法的社会正义观与否存在告知义务应以大陆法系所拟定的情形加以认定,概括出具有可操作性的认定规则,是完全必要的 在一般状况下,某人故意作虚假陈述的,即构成诈欺但是,在对诈欺事实认定期,困难的是这一规则的例外:虽然没有作出虚假陈述(特别是通过不作为) ,但诈欺仍有也许成立 [1]即单纯的悲观的沉默也能构成诈欺从理论上讲“, 沉默也能构成诈欺”已经成为国内外学界的共识 [2]国外的学理和判例对之均有较为明确而具体的规定而国内学界对其研究还相称单薄,实务界更是非常陌生本文拟就沉默构成诈欺的两个基本问题,从理论上作一初步探讨,以求教于学界同仁 一、沉默构成诈欺的条件 所谓沉默,是指对某种事实知晓且懂得对方当事人已根据与事实不符的判断而作出了错误的决定,但却不指出 [3]从一般商业的角度来看,交易双方保持沉默也为合理由于,交易社会的大原则是,自己的利益自己保护,买方和卖方存在冲突,不能互相期待提供市场因素方面的信息。
但在特定的状况下,当事人一方对其懂得或应当懂得的、对于谈判极为重要的事实故意保持沉默,也也许负诈欺之责 [4]在德国,如果表意人的错误并非对方以诈术引起,即错误是自发的,则原则上不觉得沉默构成诈欺但是,如果根据双方当事人之间的关系、合同的性质或合同成立时的环境,发现对方有错误的一方有向前者揭发的义务,不提出警告即沉默就构成诈欺 [5]在美国法院的现代判决中,由马歇尔奠定的“悲观的不披露有关事实并不能构成不对的阐明”的原则已经在很大限度上被修正了在证券交易领域,在买方是消费者的交易中,在默示担保义务的发展使买卖合同的卖方不得不向买方披露影响货品所有权和货品品质的情报的状况下;以及在状况发生变化、非完全真实之陈述、最大诚信契约、有信托关系的状况下,阐明方悲观的不阐明或不披露将构成诈欺 [6] 从两大法系的学理和判例可以看出,只有在存在告知义务(亦即有义务对对方所发生的某项错误作出阐明) 的状况下,当事人一方的沉默也也许构成对她人的诈欺即沉默构成诈欺的条件是对告知义务的违背 尽管确立了沉默构成诈欺的条件,但确立这一条件的根据何在? 这一问题值得较好地研究由于,这一条件的确立是以违背告知义务行为的不当作为前提的。
本来,与否承认这样一种义务还大有问题前文已涉,本来在交易社会中的大原则是自己的利益自己保护鉴于此,就只能自己承受不利益根据这一自己责任原则,规定各个人为了不致于招致不利而自己收集必要的信息事实上,在竞争性的经济条件下,法律鼓励人们自己告诉自己有关交易的信息,如果当事人通过艰苦的努力才获得的某种信息,却有义务提供应对方,就会牺牲了她的信息优势,从而削弱了法律的这种刺激作用因此,若要承认告知义务的话,就必须有特别的理由对此,常常提到的是诚实信用原则,但仅此尚不能提供根据问题是为什么不履行告知义务就违背诚实信用原则对此,只能到民法的自身嬗变中去寻找答案,这里从略 具体来说,告知义务的根据体目前:第一,当事人间信息掌握能力的差别当事人间在存在信息能力差别时,有也许对处在劣势地位的人导致不利交易这意味着,该人也许实质上丧失契约自由为从实质上恢复信息劣势者的契约自由,有必要给相对方课以信息提供义务,弥补信息能力的差别第二,对经营者的社会信赖如前所述,在现代极其复杂的交易中,消费者无论如何都需要倚重拥有专业知识的经营者为此,不维护社会对经营者的信赖就无法可望进行顺利交易并且经营者自身也只有拥有社会对于自己的信赖后才也许开展经营。
经营者事实上是从中获利的,因此固然可以对其课以相应的义务,这也不失公平这两种理由并非对立,而是后者对前者的补充完善由于,如果拥有大量信息的人,仅仅以信息掌握能力的差别,就必须将自己收集到的信息提供出去,将此合法化实属不易对经营者的社会信赖正好可以起到补充完善作用第三,信息性质的根据例如,在通过缔结契约而极有也许给相对人的身体、生命、财产等带来损害的状况下,不告知其危险性和其限度有关的信息,就使对方的重要权利处在危险之中因此,不管与否为经营者都必须将这种信息告知相对人这与其说是保护相对方的自由意思,倒不如说是保护生命、身体、财产等实质利益 [7] 二、沉默构成诈欺的认定 对沉默与否构成诈欺的认定向来是由审判实践来解决的一般的做法是:在确认不存在诈欺后,法院接着要解决的问题是,与否有告知信息的义务但所有的法院都必须面对这样的问题,即在什么时候存在告知对于对方谈判有重要意义的事实方面的信息的义务一般的法律规定在此领域无能为力虽然拟定了沉默构成诈欺的条件,但要最后确认诈欺的存在仍是一件相称棘手的事 尽管如此,对沉默构成诈欺的认定,人们并不是无能为力的大陆法国家的学理和判例进行了有益的概括。
如德国帝国法院觉得,认定与否负有告知义务,应考察“诚实信用根据交易中的见解与否规定行为人说话,对方当事人根据实际的业务交往与否可以期待行为人作出阐明”弗卢梅的表述与此相似:“与否存在说话的义务,应根据合用于某种公平的业务交易的观点来决定,具体应以业务的类型为准” [8]可见,对告知义务的认定,是根据诚信原则确立的商业惯例所能预期得到的告知为准固然,法律规定的、合同商定的告知义务,自不待言在英美法上,如前所引,判例也确立了广泛的告知义务,但仍与大陆法系有所不同如英国法不接受当事人在签订合同前的谈判中有任何告知信息的一般性义务的观念在实际状况下可以有例外,但并不能觉得它们是一般原则性的其观念是:每一方应当自己查明她需要用以做决定的此类信息,而不指望她的商业伙伴自动提供此类信息,虽然是后者懂得她的错误并且可以很容易地加以纠正 [9]尽管在英美法上有所谓的瑕疵担保责任,由于这个责任的存在,卖方与否应向对方揭示有关商品的种种状况就不重要了———反正一旦有瑕疵卖方就必须负责; [10]但是无论如何,可以肯定,对于卖方所懂得的潜在瑕疵或卖方只有耗费相称大代价才干发现的瑕疵,合同前的告知义务是应当接受的。
对于有效地分担风险而言,这不仅是合同上的,并且也是经济性的合理 [11]因此,大陆法上所确立的存在告知义务的情形更具有合理性 在国内,在确认存在告知义务时,笔者觉得,肯定大陆法系所确立的存在告知义务的情形,并在此基本上概括出具有可操作性的规则,实属必要 1. 在对法律规定和合同商定的告知义务认定期,也应根据交易惯例、公平和诚信原则进行解释合用一般说来,对法律规定的、合同商定的告知义务,其认定不存大的问题例如《, 消费者权益保护法》第18 条第1 款规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的规定对也许危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的阐明和明确的警示,并阐明和标明对的使用商品或者接受服务的措施以及避免危害发生的措施即经营者在向消费者提供存在缺陷的商品和服务时,对后者负有有关这种商品或服务的真实状况的告知义务如果在这种交易过程中经营者就这些状况对消费者保持沉默,则构成对告知义务的违背,即构成诈欺然而,即便缔约过程中原则上存在告知义务(法律规定或合同商定) ,行为人依诚信和商业惯例仅“应当对表意人已发生的、根据总体状况及显而易见的某项错误作出改正”。
[12]例如《, 保险法》第16 条第1 款规定“: 签订保险合同,保险人应当向投保人阐明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关状况提出询问,投保人应当如实告知即保险法上确立了告知义务但对这一告知义务的合用,就应依公平、诚信和商业惯例来解释如体检医生的体检与否可以相对减轻或免除有关该体检项目的告知义务,国内保险法并未有规定为平衡当事人权利义务关系,应予肯定理由是:这时该体检医生即为保险人的代理人,被保险人或投保人与否违背告知义务应由该体检医生决定一般状况下,如果投保人或被保险人不履行告知义务,即构成诈欺,保险人可得撤销合同反之,如果投保人或被保险人已履行告知义务,虽然仍有其她一般人所不易发现的隐藏性疾病而严重影响保险人的危险估计,保险人不得主张解除合同如果保险人指定医生检查被保险人身体状况,则虽可因此增长危险估计对的性,但同步也削弱了投保人或被保险人的如实告知义务,这是由于保险人所知或应知事项,因其代理人(检查医生) 的介入而扩大因此,凡体检医生检查可以发现的病症,即为保险人所知;虽然体检医生因学识经验局限性未能发现,或因故意或过错而作出错误的判断,也属保险人应知,投保人或被保险人对之不负告知义务。
2. 在法律未规定、合同未商定和交易惯例也未赋予告知义务的状况下,交易过程中的告知义务应根据诚信原则来拟定在国内,由法律规定的告知义务是极其有限的,只有少数交易活动的特别法对其作了规定;通过合同预先商定告知义务,并未在当事人中形成习惯;至于市场经济活动中的交易惯例,由于国内尚处市场经济的初始阶段,也尚未真正形成《合同法》对当事人的告知义务也只作了一般性规定,各类具体合同的当事人告知义务未有规定,也殊难规定鉴于此,依诚信原则来确立交易过程中的告知义务,甚为合理诚信原则能否成为“帝王条款”学界尚有不同见解,但诚信原则是现代民法的重要原则,却不存争议其性质亦由补充当事人意思的任意性规定,转变为当事人不能以商定排除其合用,甚至不待当事人援引可以由法庭依职权合用的强行性规定” [13]法律确认交易当事人在交易活动的每一种环节,都应遵循诚信原则例如,告知信息的先合同义务便是诚信原则的规定当事人在缔结合同之际,已由一般一般关系而进入特殊结合关系,就规定签订合同的双方当事人应超过一般关系所规定的侵权法上的注意义务,而负起保护这种特殊信赖关系的先合同告知义务对于具体合同中负有这一告知义务规定的当事人一方在缔约过程中向相对方告知的信息范畴,应由法官根据特定合同的具体状况依诚信原则具体地拟定。
会公正对权利义务进行法律上的再分派这种分派具有倾向性,是以当事人间地位不平等的现实为前提的如果当事人间的地位具有实质上的平等性,那么,这种权利义务的分派就不具有倾向性德国的一种判例就较好地阐明了这一点案中的商人转让了美国电视系列片的广播权,给自己保存了获得被转让人也许授予的任何分许可证收益的50 %的权利 此后她以1 万美元的代价放弃了此权利,然后又谋求宣布这一交易无效,由于受让人没有告知她该片已有增值收益,并且它已收到了一项规定以830 万马克获得分许可证的要约下两级法院均觉得,在当时状况下,该公司无任何义务告知信息,并驳回了该商人的诉讼祈求学理也觉得,原告是一种许可证职业代理人,她自己提出的该交易,明显具有投机性双方之间密切的商业和私人关系肯定是无关紧要的:商人完全懂得友谊止于何处、商业始于何处 [14] (2)当事人无义务提供由其自己努力估价市场状况或者估价财产性质增值而产生的成果方面的信息现代民法对近代民法的突破并不是对近代民法的完全否认,自己责任仍然是民法的基本责任如前所述,在竞争性的经济条件下,法律鼓励人们自己告诉自己有关货品和服务的品质、可服务性和可销售性方面的信息。
例如,一种查遍市场想交易的艺术家,也没有必要告诉卖主们其财宝价值不菲但是,如果获得优势信息的成本较少,或者相对方处在劣势地位,状况就不同了3) 当事人没有义务告诉相对方那些相对方也可以容易地知晓的事实这仍然是由自己责任的原则所决定的,如果相对方过度轻率或疏忽对于很容易收集的信息不体现出应有的注意,则由自己承当不利益,也为合理如果买方自己可以看到隔壁建筑物正在作业中并可以像卖方同样很容易地懂得将要在其中开展什么商业活动的话,那么在发售咖啡屋时卖方没有必要阐明隔壁也将开一。