精心整理上市公司董事、监事、高管人员的权力、义务和法律责任一、公司治理构造中的董事、监事、高管人员l 〔一〕公司治理构造：二元制和一元制l 〔二〕关于董事会和董事l 〔三〕关于监事会和监事l 〔四〕关于高管人员二、董事的权力l 为什么叫权力，职责l 权利是指一人对他人的一种具有法律强制力的恳求，以此恳求他人必需作必须的行为或不得作必须的行为对享有权利的人来说，就是意味着某种自由或利益，对相对人来说，总是某种限制或不利益，或者叫义务权利与义务相对应我主见，你必需”权力，是指通过做或不做某一给定的行为，从而变更一种给定的法律关系的实力权力与责任相对应l 权力与权利的不同：第一，行使权力是为了他人的利益，而非自己的利益行使权利是为了自己的利益其次，权力人拥有的权力是指一种职权，权力人负有为他人利益而行为的踊跃义务权利不是必需踊跃行使第三，权力不能放弃权利人享有的权利，对其来说是一种利益，可以放弃董事、监事的权力是法定的，他们负有踊跃履行权力的义务，而且不能放弃，因此，叫权力，不叫权利假如董事、监事行使权力是有过错，还要担当相应的责任从这些角度，权力也是职责〔一〕董事会的权力l 1、召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。
l 2、确定公司的经营打算和投资方案股东大会确定公司的经营方针和投资打算，董事会据此确定公司的经营打算和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的表达 l 3、制定有关股东大会审议重大事项的方案，包括年度财务预算方案、决算方案，利润安排方案和弥补亏损方案，增加或者削减注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案 董事会制定方案，并提交股东大会审议 l 4、确定公司内部管理机构的设置、 制定公司的根本管理制度，确定聘任或者解聘公司经理及其酬报事项，并依据经理的提名确定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其酬报事项l 5、诉讼权新公司法第152条新增加的规定该条规定，监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的， 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面恳求董事会向人民法院提起诉讼 这种诉讼是代表诉讼l 6、代表公司行使归入权 证券法第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司全部，公司董事会应当收回其所得收益。
但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制l 7、公司章程规定的其他职权股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权比方确定聘任或解聘中介机构，确定必须额度的对外担保〔二〕董事长的特殊权力l 1、召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作l 2、检查董事会决议的实施状况，保障董事会决议的实施效果〔三〕副董事长的特殊权力l 依据新公司法的规定，副董事长帮助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的〔公司陷入僵局〕，由副董事长履行职务l 副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务〔四〕一般董事的权力l 1、出席董事会的权力l 2、在董事会上行使表决权，董事会决议的表决，实行一人一票 l 3、提议召开董事会临时会议的权力l 4、代行董事长职务的权力〔五〕独立董事的权力l 1、重大关联交易监视权l 2、发表独立看法的权力 l 3、提议权l 4、其他权力三、监事的权力与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监视权l 1、财务检查权监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定。
l 2、监视和罢免权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进展监视这种监视主要看他们是否履行了对公司的义务对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议l 3、订正权 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以订正l 4、提议权、召集权和主持权监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议比方发觉公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议l 5、提案权向股东会会议提出提案比方提议罢免公司董事和高管人员l 6、诉讼权这是涉及上市公司监事的一项特殊权力新公司法第152条新增加的规定该条规定，董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当担当赔偿责任 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面恳求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面恳求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
l 7、调查权新公司法增加的权力监事会发觉公司经营状况异样，可以进展调查；必要时，可以聘请会计师事务所等帮助其工作，费用由公司担当l 8、公司章程规定的其他权力〔二〕监事会主席的特殊权力l 召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作〔三〕监事会副主席的特殊权力l 依据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议l 监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议四、一般监事的权力l 1、出席监事会的权力l 2、在监事会上行使表决权 l 3、提议召开董事会临时会议的权力 l 4、代行监事会主席职务的权力l 5、列席权l 6、质询权l 7、建议权l 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 l 确定聘任或者解聘除应由董事会确定聘任或者解聘以外的负责管理人员 l 列席董事会会议l 董事会授予的其他职权l 公司章程规定的其他职权五、董事、监事、高管人员的义务〔一〕董事、监事、高管人员担当义务的根底l 董事作为公司的受托人，对公司负有信义义务〔fiduciary duty or fiduciary obligation〕，高管人员基于授权，同时对董事会、对公司负有信义义务。
l 由于监事在公司中处于重要地位，负有监视公司事务的权力，也对公司有信义义务〔二〕董事、监事、高管人员的信义义务l 1、留意义务 董事、监事的留意义务，也就是勤勉义务，是指董事、监事有义务对公司履行其作为董事的权力，且履行职责的方式必需是诚恳信用的，即必需是他合理地坚信为了公司的最正确利益并尽平凡慎重之人在类似的地位和状况下所应有的合理留意美国法中“一位慎重的人在管理自己的财产时应有的合理程度”，大陆法中的“和善管理人”的标准l 2、忠实义务 指公司的董事、监事在履行职责时，必需为公司的最大利，而不得使自己的利益与公司利益相冲突 公司法第149条规定是，董事违反忠实义务的详细情形，包括： l 第一，挪用公司资金；l 其次，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；l 第三，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人供应担保；l 第四，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进展交易；l 第五，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业时机，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；l 第六，承受他人与公司交易的佣金归为己有；l 第七，擅自披露公司隐私；l 第八，违反对公司忠实义务的其他行为。
l 公司法规定，董事违反前款规定所得的收入应当归公司全部 l 公司法第148条其次款规定的，制止董事、监事利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，其实也是违反忠实义务的一种形态〔三〕上市公司董事、监事、高管人员的信息披露义务l 1、上市公司董事、高管人员应当对公司定期报告签署书面确认看法 上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进展审核并提出书面审核看法l 2、上市公司董事、监事、高管人员应当保证上市公司所披露的信息真实、精确、完整 六、董事、监事、高管人员的责任 董事、监事、高管人员对公司有留意义务和忠实义务违反留意义务和忠实义务，要担当相应的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任〔一〕民事责任l 1、民事责任的含义l 民事责任是指，董事、监事、高管人员履行职责时，违反留意义务和忠实义务，给公司造成损害时，对公司担当的损害赔偿责任l 2、有关民事责任的法律规定l 公司法第150条规定，董事、监事、高管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当担当赔偿责任l 公司法第113条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭遇紧要损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。
但经证明在表决时曾说明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任l 公司法第21条 规定，公司的董事、监事、高管人员不得利用其关联关系损害公司利益 违反该规定，给公司造成损失的，应当担当赔偿责任l 证券法第69条规定， 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭遇损失的，发行人、上市公司的董事、监事、高管人员，应当与发行人、上市公司担当连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外l 3、民事责任的构成要件l 第一，公司有受到损害的事实存在；上市公司虚假陈述时，投资者有损失的事实l 其次，董事、监事、高管人员存在违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为l 第三，董事、监事、高管人员的行为与损害事实之间有因果关系l 第四，董事、监事、高管人员必需有过错包括存心或者过失l 4、关于过错的证明问题l 董事、监事、高管人员担当民事责任的前提是履行职责时有过错对于过错有两种不同的规那么原那么l 第一，过错原那么该原那么是民事责任的一般原那么，是指原告对被告有无过错担当举证责任。
假如原告没有证据证明被告有过错，被告就没有过错详细到董事、监事、高管人员责任，就是原告证明董事、监事、高管人员履行职责有过错，董事、监事、高管人员不担当证明自己没有过错的责任l 其次，过错推定原那么在上市公司存在虚假陈述时，遵照证券法第69条规定，董事、监事、高管人员要担当证明自己没有过错的责任，原告不用证明董事、监事、高管人员有过错假如，董事、监事、高管人员不能证明自己无过错，要与发行人、上市公司担当连带赔偿责任l 5、关于过错的标准l 判定董事、监事、高管人员是否有过错，就是看董事、监事、高管人员是否尽到了留意义务和忠实义务董事、监事、高管人员假如违反了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为简单判定由于留意义务，是对履行职责过程中履行职责方式的判定，因此较难把握尤其是上市公司虚假陈述时，董事、监事、高管人员。