从英美国家的“应得的惩罚”原则看我国的量刑原则——兼论我国量刑中宽严相济的实现途径翁凯一摘要：当前，英美刑罚理论界主张以报应刑为主的综合刑罚目的观，量刑原则也随之发展为“应得的惩罚” 原则，并在该原则的指导下制定了一系列的量刑指南，以实现刑罚的公正性、一致性该量刑原则及其精细的量刑指南，不仅为我国的量刑理论提供重大借鉴价值，也为实现量刑中的宽严相济，提供了一条较好的实现途径关键词：英美量刑 应得的惩罚 宽严相济量刑，是犯罪论与刑罚论的落脚点，关系到刑罚目的最终能否实现，关系到和谐社会的构建如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，既实现量刑的公正性、一致性，又满足刑罚个别化的要求，做到宽严相济，确是一个世界性难题，各国都在探索规范量刑的新模式和新方法在英美国家，刑法学研究的重点并不在大陆法系所认为的犯罪论部分，而是侧重刑罚论，并且十分重视量刑问题的研究早在 20 世纪 70 年代中叶，英美国家就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权经过近三十年的发展，英美国家的量刑理论与实践已走在世界的前列然而，由于英美法系的不成文法特征，各种量刑法案、量刑指南的不断修改完善，为其他国家的学习与借鉴带来一定的困难。
本文通过对英美的量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，分析英美国家的量刑原则，并与我国量刑原则及相关理论进行比较研究，探寻量刑中宽严相济的实现途径，以期促进我国量刑理论与实践的发展一、英美国家的量刑原则（一）英美国家量刑法案与量刑理论的梳理英国 2004 年 1 月 1 日生效的《治安法院量刑指南》中强调，量刑必须反映“应得的惩罚”原则，任何刑罚必须根据犯罪行为的严重性和犯罪人的个人因素而裁量治安法院在量刑过程中必须全面考虑犯罪行为各方面的因素，并对行为的危害等级做出公正的评价[①]英国《2003 刑事审判法》第 142 条规定，量刑的目的包括：（a）惩罚犯罪人；（b）减少犯罪（包括通过威慑方式减少）；（c）改造和复归犯罪人；（d）保护公众；（e）对受害人的补偿[②]英国健康与安全部（HSE）在《执刑指南 ——对 HSE 和 LA 调查者的法律指导》的第一部分：“一般原则：法院如何量刑”中规定，法院在决定均衡的刑罚时，可以考虑下述原则：（1）在量刑中，法院应当对违反《1974 年工作中的健康与安全法》（HSWA1974）及其他相关法律的人做出适当的和均衡的报复或惩罚 2）对其他试图再犯的义务人来说，对违法者实施一定的惩罚是一种“个别威慑”。
3）对于其他试图逃避惩罚的义务者来说，每个违法的人都受到惩罚能够产生“一般威慑”的效果4）判决可以剥夺被告人以后再犯的能力（如剥夺某种资格）5）判决可以抚慰受害人6）判决可以作为一项复归社会的刺激因素——受到惩罚的责任人将会约束他们自己在健康与安全程序中的行为，以免再次受罚[③] 从上述法律文件中我们可以看出，英国的量刑法坚持报应刑主义，重视刑罚的惩罚功能，在量刑过程中应当反映“应得的惩罚”原则同时，法院在量刑过程中兼顾犯罪人的个人因素，尽量实现刑罚个别化 美国刑事司法制度的改革中心始终放在刑罚制度方面19 世纪 70 年代初，到 20 世纪60 年代末处于从定期刑到不定期刑的改革运动中，强调刑罚的预防、矫正功能然而，不定期刑的一个突出弊端是量刑和行刑上的轻重悬殊会导致不公平（disparity）[④]到 20世纪 70 年代中期，美国刑事思潮发生了极大的改变，复归理论不再是主流的刑罚理论，取而代之的是报应理论这种报应理论强调的并不是 “报复”、“复仇”，而是强调“ 应得的惩罚”（just deserts），[⑤]认为对犯罪人科处刑罚，使其接受刑罚的痛苦，是为了满足犯罪被害人以及社会大众的报应情感。
对犯罪人实施与其行为相当的处罚，能使犯罪人重获心理之平静，同时亦可藉以压制其他人的犯罪趋势[⑥] 在刑罚制度上，出现了 “确定刑运动”该制度的意义在于，一方面确定了量刑的基准与范围，运用明确的标准设计出多大的罪应受多重的刑；另一方面，确定了应服刑期的长短这样，就消减了审判和行刑过程中过大的自由裁量权，促使监禁刑趋向公正合理这种制度所体现出的量刑原则，即是刑罚的确定，应当以“应得的惩罚” 为原则，同时兼顾犯罪人的个人因素不过，在 20 世纪结束之前，“修复的正义理论” （restorative justice theory）亦在美国日渐兴起，有意忽略传统之行刑模式，转而强调由犯罪人、被害人以及社会共同参与的社区处遇，藉以修复已被犯罪所破环的犯罪人、被害人以及社会这三者之间的关系修复的正义理论”可以说是对于“应得的惩罚理论”的一种节制，[ ⑦] 从而有助于实现刑罚最终“控制犯罪”的目的二）英美国家的量刑原则通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理和分析，我们可以发现，英美国家当今刑罚首要之目的在于“科以正当的应报刑”（即应得惩罚）但是除报应刑之外，尚列举规定有：“抑制社会大众犯罪” （即威慑理论）、“ 保护公众免受犯罪者进一步侵害 ”（即相当于隔离理论），以及“提供被告复归社会必需的教育或职业训练、医学治疗，或是其它最有效的矫正处遇”（即所谓社会复归理论），体现了一种“综合的刑罚目的观”。
[ ⑧]这种刑罚目的观在量刑原则方面的体现，即是包含多个方面的“应得的惩罚”（just deserts）原则应得的惩罚” 原则是指量刑时必须根据犯罪行为的严重性而实施，同时兼顾犯罪人的人身危险性刑罚的最终目的是“控制犯罪”，但是适当的刑罚应当是在“罪有应得”（应得的惩罚）的基础上确定的[⑨ ]首先，“应得的惩罚” 原则坚持刑罚的惩罚功能优先量刑更关注的是如何保护社会公众免受犯罪行为的侵害，而不是再犯可能性[⑩] 量刑首要满足的是人们的公平感， “应得的惩罚”原则是正义的要求因此，英国的量刑指南根据每个罪的严重性规定了相应的、, , 详细的法定刑，法官的量刑幅度应当严格限制在法定刑内，以实现惩罚功能美国的量刑原则也是以行为责任为基础美国量刑指导委员对犯罪行为的种类和罪犯特征的种类做出了详细的规定，并在指南中规定出了各种量刑幅度，指出在综合考虑犯罪行为和罪犯特征后确定的对各个等级的有罪的人应当判处的适当的刑罚[11]至于预防再犯或者预防犯罪的目标，通过量刑能否达到这种目标，无论是实证研究还是逻辑推理都不能得出准确的答案预防犯罪，需要从更广泛的刑事政策甚至社会政策的角度考虑，量刑的首要任务是做到罪刑均衡，实现刑罚的惩罚功能。
其次，“应得的惩罚” 原则注重实现刑罚的一致性，体现刑罚的公正性在 20 世纪 80 年代之前，由于强调刑罚的教育改造功能，赋予法官较大的自由裁量权，从而导致量刑的差异，使公民对刑罚的公正性产生怀疑为确保量刑的一致性，1999 年英国议会社会设立了量刑咨询委员会（Sentencing Advisory Panel ）2002 年设立了量刑指南委员会（Sentencing Guidelines Council），负责制定所有犯罪的量刑指南 2004 年 1 月 1 日《治安法院量刑指南》生效2004 年 12 月，量刑指南委员会公布了三套量刑指南标准[12]美国“确定刑”运动为实现“ 应得的惩罚 ”原则，消除量刑差异的弊病，量刑委员会研究了数千个真实案例中的量刑结果，发展出一套根据不同类别犯罪的严重性划定的犯罪基准等级（base offense levels）体系根据该体系，确定某类犯罪的基准等级，应当综合考虑该类犯罪以往是如何被处理的以及一些相关因素（如犯罪性质，受犯罪行为影响的利益等等），还要比较该类罪与其它类罪的严重性，从而得出该罪的基准等级在此基础上，才允许根据与该罪相关的特定情节减轻或加重刑罚。
审判员在量刑时必须考虑量刑指南委员会的规定，并在偏离量刑时做出合理说明，以促进量刑的统一性[13]再次，“应得的惩罚” 原则蕴含着威慑理论（deterrence theory）威慑理论有时被当作预防理论，[14]认为科处犯罪者刑罚，使犯罪者感受到刑罚的痛苦，不仅能够预防犯罪者再犯，还能够实现警告社会大众的目的HSE 在《执刑指南——对 HSE 和 LA 调查者的法律指导》“一般原则：法院如何量刑”中的第（2）（3）项，强调刑罚作为犯罪人“应得的惩罚”，还应当注重刑罚的“个别威慑”与 “一般威慑”功能英国《2003 刑事审判法》也规定了通过威慑方式减少犯罪的量刑目的[15]尽管有学者论证，威慑理论存在两大缺陷：重刑化趋势和道德困境[16]但是，无论是从逻辑证明、实验辅证还是自然分析变化证明，均证实威慑理论虽然有一定的局限性，但是它的预防功能还是不容置疑的[17]最后，“应得的惩罚” 原则还包含着社会复归理论（rehabilitation theory）HSE《执刑指南——对 HSE 和 LA 调查者的法律指导 》“一般原则：法院如何量刑 ”中强调，“ 判决可以作为一项复归社会的刺激因素，使受到惩罚的责任人约束他们今后的行为，以免再次受罚。
刑罚作为一种刺激因素，合适的、均衡的量刑可以矫正、约束犯罪人的不当行为处罚的目的是为了使其再社会化并且重返社会，希望犯罪人被改正之后将不想也不需要再度犯罪[18]二、我国量刑原则的相关理论梳理量刑原则是指导法官如何裁量刑罚决定刑期的基本原则随着民主法治的进步，量刑过程必须全面考虑犯罪行为各方面的因素，并综合犯罪人的个人因素而裁量刑罚已成为各国刑罚学界的共识但我国理论界关于量刑原则的观点并不统一有学者认为，刑法第 61 条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处是对量刑一般原则的规定，是总结我国司法机关多年量刑的经验得出的一条量刑原则，是“以事实为根据，以法律为准绳”这一审判指导原则在量刑方面的具体体现[19]对该观点有学者提出了一些质疑陈兴良教授认为， “以事实为根据，以法律为准绳”是法的适用的基本原则，把该原则作为量刑中的一般原则，确实没有揭示量刑的特殊性另外，由于该原则不能包含刑罚个别化原则，难免会造成这样一种局面：不考虑犯罪人的个人情况而机械地量刑，使刑罚的个别预防目的难以得到实现量刑原则实际上是要回到量刑以什么为根据的问题，就此而言，我国刑法学以报应与预防性统一作为量刑的一般原则。
根据这一量刑原则，量刑要以已然之罪的社会危害性（主观恶性与客观危害的统一）为基础，同时考虑未然之罪的可能性（再犯可能性与初犯可能性的统一）在这两种因素中，前者是主要的，后者是次要的，但两者又是不可分离、不可偏废的，应当在量刑中得到兼顾[20]邱兴隆教授主张报应与功利相统一的规则报应与功利的关系应当是：第一，报应与功利兼顾；第二，报应限制功利；第三，报应让步功利；第四，报应与功利折中调和[21] 公正合理的量刑必须因事而异、因人而异，作为量刑的一般原则必须涵盖两个方面：犯罪行为的严重性和犯罪人的个人因素因此，主张量刑应遵循报应与功利相统一的观点是有一定的道理，基本上反映了量刑的本质，更能有效地解决量刑活动中的目的冲突，全面地指导量刑实践活动三、英美国家与我国的量刑原则之比较通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，并与我国量刑原则的相关理论比较，我们可以得出两者之间的以下特点：第一，量刑原则所包含的内容相似应得的惩罚”原则是以犯罪行为的严重性合犯罪人的人身危险性为根据，量刑过程中兼顾这两种因素，从而实现量刑的公正，达到预防犯罪的目的报应与功利( 预防)相统一 ”原则也是同时兼顾报应和功利两种刑罚目的，在量刑过程中兼顾以然之罪的客观危害性和未然之罪的可能性，努力实现刑罚公正，并兼顾预防犯罪的最终效果。
第二，英美国家在量刑原则中对待报应与功利的态度与我国不同应得的惩罚”原则坚持刑罚的惩罚功能优先，认为量刑更应该关注的是如何保护社会公众。