吴汉东：《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点来源：作者：时间：2012-11-05浏览次数：© 144在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频 繁的一部法律因此，已经启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改的 任务既重要又艰巨受国家版权局委托，中国社会科学院知识产权研究中心、中国人民大学知识产权研究 中心、中南财经政法大学知识产权研究中心分别起草并如期提交了专家建议稿2012年3月，国家版 权局完成并公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）与以往不同， 此次修法引起社会的广泛关注和业界的激烈争议在此，笔者结合《修改草案》和中南财经政法大学知识 产权研究中心起草的专家建议稿（以下简称“中南稿”）就《修改草案》提出的背景、体例和重点发表自 己的看法一、《著作权法》第三次修改的时代背景《著作权法》自1990年颁行以来，迄今为止修改了两次作为立法活动的微调机制，法律修改旨在“不 伤动法律体系整体结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下，赋予法律时代的精神和现实的活力”[1] 回顾我国著作权法的修改状况，我们可以概括出以下两个特点：1．修法进程缓慢《著作权法》自问世以来，分别于2001年和2010年进行了修改，每次间隔达10年左右，未能与著作 权法变动的国际潮流保持同步。
从20世纪末到本世纪初，随着现代传播技术的发展和著作权保护国际公约、 双边协定的形成，各国著作权法修改活动频繁例如，美国立法部门对著作权法修改十分关注，《千禧年 数字著作权法案》出台之后、进入本世纪以来，几乎每年都有新的修正案提交国会，其中重要的有2005 年 《家庭娱乐与著作权法案》、 2004年《著作权版税分配改革法案》、 2004 年《残疾人教育促进法案》等； “文学和艺术产权”章是1992年《法国知识产权法典》的重要组成部分，在随后近 20年间，法国依据欧 洲联盟 1996 年关于数据库、 2001 年关于追续权、 2001 年关于信息社会版权、 2004 年关于知识产权执法等 诸多指令以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》）、世界知识 产权组织的“互联网条约”[2] 适时进行修改，进入新世纪之后已四次修改著作权法，其中重要的有 2009 年的《关于在互联网上传播和保护创作》、《文学和艺术产权刑事保护》两部；[3]《日本著作权法》于 1976年颁布至2009年止，为回应科技、经济、社会的发展变化，已经进行了大大小小 26次的修改；《韩 国著作权法》制定于1957年，先后进行过18次修改，其中 2006年和2009年完成了两次重要修改。
相对 于发达国家的著作权法修改活动，我国的著作权法修改相对滞后，修法进程缓慢2．修法动因相对被动我国著作权立法经历了从“被动性调整”到“主动性安排”的过程1990年我国制定了《著作权法》， 然而并未参加国际著作权保护体系随着我国对外开放的发展，双边、多边著作权冲突不时发生基于 1992 年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国在来不及修改《著 作权法》的情况下颁布《实施国际著作权条约的规定》，以保护外国作品著作权人的合法权益此后的两 次著作权法修改均与世界贸易组织有关：第一次修改（2001 年）是基于加入世界贸易组织的直接需要，根 据《知识产权协定》的要求全面修改《著作权法》；第二次修改（2010年）是为了履行世界贸易组织关于 中美知识产权争端的裁定，针对有关“依法禁止出版、传播的作品不受著作权法保护”的具体条款作出的 修改在过去的20多年间，我国著作权法的制定及修改以《知识产权协定》等国际公约为标准，其动因主 要来自世界贸易组织的要求和国际社会的压力我国著作权法的第三次修改，既非基于加入国际公约的需要，也非源于国际社会的压力，而更多的是 立足本土国情做出的主动性安排。
根据世界知识产权组织提供的数据，我国版权产业的贡献率已经占国内 生产总值的近7%[4]可以说，版权产业正逐步成为国民经济的重要组成部分，并成为我国经济发展方式 转变的重要途径同时，全球化程度的深化和发达国家文化影响力的扩张，使得外来文化产品的输入对我 国的文化市场带来极大冲击为维护本国文化安全，增强文化软实力，促进文化大发展大繁荣，必须为文 化创新活动、文化产品贸易和文化产业成长提供有力且完善的法律机制因此，本次著作权法修改必须立 足中国国情、体现中国特色、解决中国问题二、《著作权法》第三次修改的体例和结构安排我国现行的著作权法律规范主要包括：“一部法律”，即《著作权法》；“六部法规”，即国务院制 定的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）、《信息网络传播权保护 条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》和《广播 电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》这种体例设计一方面符合我国的立法传统，即以《著作权 法》为主干，以若干著作权法规为补充，同时辅之以其他司法解释和行政规章，从而形成相对独立且完整 的著作权法律规范体系；另一方面也基本满足我国著作权法律活动的需求，在《著作权法》长期未得以修 改的情况下，可以通过颁布法规弥补《著作权法》之不足。
此次修法涉及《著作权法》和相关法规的体例 安排问题除《计算机软件保护条例》和《实施国际著作权条约的规定》或因与《著作权法》内容重合， 或相关内容在《著作权法》中已有规定，从而可以在适当时候宣布废止外，其他四部法规在此次修法中有 三种处理方案可供选择：一是“一去四”的方案，即将与《著作权法》相关的几个条例完全纳入《著作权 法》中，以统一《著作权法》的渊源；二是“一加四”的方案，即只修改《著作权法》的条文，而完全保 留各相关条例的完整性，这个可以说是“保守性”的修法；三是“一拖四”的方案，即将上述条例中具有 相对成熟性的条款且为一般性问题的规定上升到《著作权法》中，待《著作权法》修正案通过后，再逐步 修订相关著作权条例笔者主张采取这一方案，即著作权法第三次修改既包括《著作权法》本身内容的修 订，也吸收著作权条例中的某些条款，从而兼顾修法的“革命性”和“稳妥性”《修改草案》秉持的似为“一拖四”思路，将行政法规的一些内容上升到《著作权法》之中，主要涉 及的有“著作权产生时间”、“技术保护措施和权利管理信息”、“信息网络传播权”、“实用艺术作品” 和“出租权”等［5］与上述内容有关的规定在相关条例中是比较成熟和具有一般性的条款，反映在《修改 草案》中是可取的。
社会反应较大、业界争议较多的是有关著作权集体管理的条款增补问题，主要集中在 著作权延伸性集体管理、著作权集体管理组织授权使用费标准等笔者认为，著作权集体管理制度是衡量 一个国家著作权保护水平的重要标志，也是解决广大使用者合法使用作品的主要途径，这一制度的进一步 完善和有效率运行是立法者、管理者的法律目标然而，我国虽然建立了一些著作权集体管理组织，但其 相关作者的广泛性和内部管理的科学性都有待提高在一些重大问题尚未形成广泛共识的情况下，可以不 在《著作权法》中作增补规定，而是留待相关法规进行调整《著作权法》采取关于规范性文件结构安排的通行做法，即包括总则、分则和附则，共 6章、61条 这次分则的修改，涉及各章的逻辑结构安排，也涉及相关章节名称的科学表述《修改草案》将《著作权 法》第二章“著作权”第四节“权利的限制”单列专章，并置于“著作权”和“相关权”之后，使权利的 限制涵盖著作权和相关权两者，其结构安排是科学的；此外，将《著作权法》第四章“出版、表演、录音 录像、播放”更名为“相关权”（“相邻权”），符合国际公约的通常称谓；将《著作权法》第三章“著 作权许可使用和转让合同”更名为“权利的行使”，使其包括但不限于许可使用和转让。
上述修改充分吸 取了专家建议稿意见，值得肯定三、《著作权法》第三次修改的重点对《著作权法》的修改，在法律修改技术层面，主要涉及变更、删除和补充［6］所谓法律变更，是指 以合理性、科学性为目的，对法律规范的内容、结构、文字等进行变动或变更的法律修改例如，对“自 然人”主体的表述，对“著作权限制”章节的调整、对“相关权”名称的概括等法律修改，都是修改技术 意义上的变更所谓法律删除，是指以适宜性、妥当性为目的，对法律规范中不合时宜的、不必要的内容 及有关形式加以删除的法律修改例如，鉴于立法任务的完成，删去“计算机软件、信息网络传播权的保 护办法由国务院另行规定”的附则条款所谓法律的补充，是指以完整性、适用性为目的，对现行法律规 范的缺项进行增补和完善的法律修改这是法律修改普遍采用的技术，也是本次《著作权法》修改的主要 手段前述著作权产生时间、技术保护措施和权利管理信息、出租权、著作权和相关权登记等，无不属于 此类关于此次修法的重点，社会各界提出的建议涉及 200余条现就众家关注且有一定共识的问题，笔者 作出如下分析：1．关于著作权客体：概括式加列举式规定客体即作品是作者享有权利的基础，也是著作权立法必须解决的基本问题。
对于著作权保护客体的规 定，主要有两种方式：一是单纯的列举式规定，常见于国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以 下简称《伯尔尼公约》）第2条、《世界版权公约》第1条、《知识产权协定》第9条等；二是概括式加 列举式的规定，即先规定“作品”的定义，再列举作品类型，常见于各国的著作权法之中，如美国、德国 法国、日本等国[7] 在著作权法中明确规定作品定义，可以有效解决作品类型列举不全的弊端，使其可 以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型基于此，此次修法增列作品定义条款，即将《著作权法实施 条例》的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：将“电影作品和以类似摄制电影的方法 创作的作品”修改为“视听作品”，同时在第三章“相关权中删除“录像制品”的规定；增加关于实用艺 术作品的规定；将“计算机软件”修改为“计算机程序”上述条款与有关“作品定义”的修改相结合， 从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定著作权法意义上的“作品”2．关于著作权内容：人身权与财产权分设著作权内容是著作权立法的核心内容此次修法涉及的重要问题主要是两权分开立法以及各自权利类 型的修改或增补1）关于著作权内容分开立法。
在著作权项下，人身权利与财产权利是两类不同性质 的权利德国和日本等大陆法系国家采用两分法模式有鉴于此，似可将《著作权法》第 10 条予以修改， 共分三款，即总括条款、人身权利条款和财产权利条款2）关于人身权利《修改草案》对署名权的 定义作了进一步完善，将“决定是否表明作者身份”的权利归入其中，同时将修改权的内容并入保护作品 完整权由此，著作权的人身权缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项这种修改完全符合国际公 约的要求，也与多数国家立法体例相通3）关于财产权利《修改草案》涉及财产权利的修订内容包 括：扩大复制权范围，将数字化等任何方式纳入《著作权法》的“复制”范围； [8]扩大出租权客体范围， 新增“包含作品的录音制品”出租权； [9]增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；将信息网络传播 权由交互式传播扩张为直播、转播等方式3．关于著作权限制：引入“三步检验法”著作权限制是各国相关立法的基本内容，也是司法实践中亟待解决的难题将“三步检验法”[10] 加 入合理使用条款之中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作出规定，是此次修法应该重视的重要内 容自1841 年美国斯托雷法官提出著名的“合理使用三要素”以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总 结，这一“合理性”界定规则已为许多国家的立法所接受。
[11]英美法系与大陆法系著作权法的合理使用 制度虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的。