民法中变性人变性手术的法律保护论文 民法中变性人变性手术的法律保护论文预读: 摘要:最新杂志：中国循证心血管医学邯郸医学高等专科学牡丹江师范学院学报消防科学与技术中国渔业经济中国京剧低温物理学报铁道建筑精细石油化工进展畜牧与饲料科学声学学报英文版中国冶金教育通常,人的性别分为男性和女性.但有些人,他们无法认同自己原有的生理性别,强烈渴望通过变性手术实现自己心理上认同的另一性别.这类人通常被称为“变性人”(或“异性症者”、“性别认同障碍者”等).由于性别变更会导致诸多伦理、社会问题,并强烈冲击现行法律制度,因此是否允许变性以及变性手术的合法性问题在法学理论和实务中还有诸多争议.2009年11月13日,我国卫生部发布《变性手术技术管理规范(试行)》,这表明我国开始对变性手术进行规范.但这只是医疗机构为规制变性手术技术审核,保证医疗质量和安全而制定的规范.变性手术的民法依据以及立法规制内容则需要作进一步的探讨,本文就这些问题进行一些思考.一、关于变性手术的争议变性手术,是指通过整形外科手段(组织移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符,即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征.①变性手术作为易性症者改变性别的一种特殊治疗手段,常引发医学和伦理学上的争议,由此导致法律上是否允许的困惑.(一)反对意见1、从医学的角度而言,变性手术具有不可逆性,会给病人带来永久性创伤.事实证明,“由于没有产生相应异性性激素的性腺及输精管、子宫,不可能有遗精或月经等现象;再造的性器官不可能有正常人的性感受;除非使用克隆技术,变性人不可能拥有自己的遗传学后代;变性后患者为了从外观上更接近其要求的性别,必须长期使用外源性激素,常引起恶心、头昏甚至血栓形成、乳房肿瘤等问题,并将对内分泌产生影响;即使移植异性内生殖器官,术后患者必须长时间使用免疫抑制剂,不但会让人在性格、性情上发生变异,也将不断地摧残人的身体,使身体变形、体内腺体萎缩、精神食欲不振、抵抗力降低并易诱发其它病症”②.重庆医科大学冯泽永教授认为:“变性手术不是纠正其病态之心以适应正常之身,而是变完善之身为残缺之身以适应变态之心,这不是治本之术,决非上乘之选.”③2、从伦理学的角度来看,变性触及了一些敏感的人伦之理,必然引来广泛争议.性别是人的自然属性之一,是性关系以及婚姻家庭的基础.以手术的方式来改变人的性别,这是社会传统道德所不能想象的.“它改变了人类正常的健康准则,从根本上违反了人的自然本性,并据此怀疑当代科学发展的某些趋势是否弊大于利,是否把整个人类社会引向一个比核战争更恐怖的深渊.”①3、从心理学的角度看,变性改变了个人的性别身份,他们新的性别身份往往被社会普通大众所歧视,所误解,因而导致他们的心理产生极大的痛苦和反差.“事实上是,接受变性手术的人并不意味着从此就真的找到了‘幸福’.瑞典1986年的一项实验报告显示,瑞典曾对13例变性手术进行平均12年以后的追访,结果大部分人对手术不满意,其中8人术后性心理没有改变,4人后悔,1人要求重新改变性别.”②4、从法律的角度看,不少国家的法律规定禁止变性.如西班牙、土耳其等国家法律规定,对易性症者施行变性手术是一种违法犯罪行为.台湾学者黄丁全就认为:就现行法而论,除医师为阴阳人实施整形手术,属于医疗行为范围,并无法律上困扰外,将性别转换为异性之性别,需毁败其生殖机能即去处其阳具或阴道,始能实施转换,因之其为刑法第十条第四项第五款所称之重伤应无疑义,且性转换手术去除其自然之性征后,无法再回复,亦无法如器官移植以移植他人之性征,仅能以人工性征取代,实该当于刑法第二百八十二条之构成要件,应无任何阻却违法之事由.③我国大陆也有学者认为:变性手术是与易容手术、处女膜修补手术并列的改善(改变)身体外观行为.它不同于矫正畸形行为,即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为.而是属于“非医疗行为”,实施者可能构成非法行医罪.④(二)赞成意见但也有不少学者支持变性手术.本文也赞成异性症者有权通过变性手术变更自己的性别.1、从医学的角度而言,首先,“易性症”非普通的心理障碍,而是一种心理疾病.他们在心理上痛恨、厌恶、不认可自己的生理学性别并且渴望改变它,甚至因此有不同程度的焦虑、抑郁或严重的有自残、自杀倾向.⑤这是一种严重的心理疾病.按照世界卫生组织对健康所下的定义,心理疾病也是疾病的一种.因此,既然是一种心理疾病,就有通过医疗行为加以治疗的权利.其次,变性手术能满足易性症者的心理需求,符合“对病人有利原则”的医学伦理.医学的目的不仅仅是防治疾病,更注重提高病人的生命质量.对于易性症者而言,尽管心理治疗十分安全,但往往没有持久的疗效,因此,最终都不得不求助于变性手术.正如国际性焦虑协会于2001年2月在其最新版的《性身份障碍诊疗标准》(第六版)中提出:“在任何意义上,性别重塑手术都不是一个‘实验性、研究性、选择性、美容性’的手术.它对易性症和严重的性身份障碍是一项非常有效和适当的治疗方法.”⑥2、从伦理的角度而言,自主和宽容是一个社会最大的伦理.首先.一个人选择变性与否,涉及的是他个人的自我选择问题,我们应当尊重他人的自我选择.“人们有选择接纳自然性别的权利,也有选择变性的权利.个性选择将是性别平等的核心,也是终极目标.”⑦实际上,在与传统医学及社会、伦理观念的冲撞中,社会日益走向宽容和多元化,世界上越来越多的人开始对变性人持理解、容纳态度并将他们接纳于社会群体中.在性别上给予他们自我选择权,无疑是对他们实在的关怀.其次,应当用一种多元的、渐进的眼光来对待易性症者们的特殊人格,保留他们充分的权利空间.作为社会中弱势群体的一员,他们往往生活在阴暗的角落,遭受冷漠、歧视和排斥,我们不能野蛮地将他们囚禁在“边缘性”、“变态者”的圈子里,而应该努力去探究原因,理解、帮助和接纳他们,给这些独特的人群更多的关心和爱护.正如学者所言:“变性技术修正了社会对性别的判断和认识,实现了性别自认和社会道德要求的统一,因而具有积极的社会效应.”①二、变性手术的民法基础尽管变性手术在医学和伦理上都有极其充分的依据,但要在法律上允许变性,必须要有充分的法理依据.本文认为,变性是异性症者的心理和生理需求,而变性手术又是易性症者有效的治疗方案,基于人格尊严、人格自由等一般人格权,基于生命权、健康权、身体权等具体人格权,易性症者请求施行变性手术,借医疗技术以摆脱心理上的痛苦的自由和权利应当作为异性症者特有的一项人格利益被法律允许和确认.(一)一般人格权从民法一般人格权的保护角度而言,一般人格权包括人格尊严、人格平等和人格自由等.其中的人格自由就是允许变性的法理基础.“所谓人格自由就是每一个人遵照自己所想象的方式使用自己的力量维持自己的本质属性———也就是维护自己的生命的自由.所以,这种自由就是用人本身的判断和理智以最恰当的手段做每一件事情的自由.”②也就是说,法律对人格自由的保护,就是保护人们能够最大限度地依据自己的意愿行事.因此,对那些经受性别认知扭曲而带来极大痛苦的患者来说,法律应当允许他们打破原有的选择限制,去选择自己认同的性别存在方式,充分享受自己人格发展的权利,让自己成为更加完善的人.(二)性别权从民法具体人格权的角度而言,性别权实际上是一种隐性的人格权.因为性别具有表征身份的权能,是与人的生命、健康、身体、肖像、姓名一样表征人的独立人格不可或缺的要素.“性别对于自然人的这一人格法律意义,在法律确认之前属于自然权利,在法律确认之后则属于法律权利,即性别权”.③因此,性别权实际上也是人格权保护的内容之一.由于现有的人格权体系并没有性别权的内容,因此,变性的法理只能从其他具体人格权中加以阐释.(三)健康权从民法生命健康权保护的角度看,一个人实现自己心理性别的权利也是人的“生命健康权利”的一种具体的权利形式.传统上,人们只注意到了生理健康,而忽略了心理健康.新的健康概念不仅包括传统健康概念中的躯体健康、还包括心理健康以及社会适应良好和道德健康.一个人因为种种原因不能满足自己现有的生理上的性别需求而终日忧心忡忡的时候,这种状况实际上已经构成了对他的身体健康的损害.当心理治疗等常规治疗已无效的时候,变性手术无疑成为他们最后的希望.因此,可以说,变性手术就是一个人治疗自己疾病时使用的一种方法而已,身有“病痛”,通过医疗手段使之消失,正是生命健康权利的应有之义.(四)身体权从民法身体权的保护而言,身体权就是指“自然人维护其身体组成部分的完全性、完整性,并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权”.④变性手术通过改变器官和身体构造从而达到改变性别的目的,实际上是对身体权支配的一种表现.因此,自然人的身体权是自然人施行变性手术从而改变性别的权利基础,即自然人有对其自身身体依法支配与合理处分的权利,只要这种支配与处分不侵害他人利益和社会公共利益.三、各国变性手术立法规范及借鉴性别在法律上有着极其重要的意义.性别是区分自然人的重要依据,不同性别的自然人在社会生活中分工不同,充当不同的社会角色,并享有不同的权利和承担不同的义务.性别的变更必然带来社会秩序、法律秩序的变化,因此,对于性别变更的主要途径———变性手术,各国法律在允许的同时也都加以必要的规范.(一)日本日本判例认为,“要使变性手术在法律上受到正当的评价,应具备一定的条件:第一,手术前必须进行精神医学、心理学的诊断、检查;第二,进行患者家族关系、生活史以及将来的生活环境的调查;第三,手术的适应性必须由数位医师讨论后再做决定,并由有能力的医师执行,应保存调查与检查结果等等医疗记录;第四,手术应得当事人的同意,有配偶时,并应得其配偶的同意,如系未成年人,应得其监护人的同意.”①可见,日本对变性持较保守的态度,规定应允变性较严格的条件,但没有禁止已婚之人和未成年人的变性.(二)瑞典瑞典是世界上最早制定有关变性法律的国家.1972年4月21日制定的《有关特殊状况确定性别的法律》第一条就规定:“1•自幼即认识自己具有与教会记录簿上所记载的是不同的性别,并且在长时期内已过着与这种性别相符的日常生活,而且即便是将来,也仍会继续这种性别下的生活,根据该人的申请应允许他们变性.2.本条仅适用于年满18岁且因变性手术摘除生殖腺或其他原因而不能生育之人.”②可见,瑞典对变性的条件较为宽松,但对变性者的年龄和身体条件作出限制.(三)德国德国1980年9月10日通过《变性人法》,并于1981年1月1日生效.立法理由书提出:“至今日为止的现行法都是以性不可改变为原则来制定的.人类无论是男性或是女性总应归属一个性别(偶尔也会有阴阳共存一半阴阳的情形).其性别,是根据身体外部的器官来确定的.但是,这种性别不可改变的原则,是否应该坚决地贯彻,围绕着此问题产生了分歧的观点.最近有人强调,变性欲者强烈要求达到灵肉一致这件事其实是和尊重当事人的人权有密切的关系.这种看法和最近医学界的见解相一致.根据医学界的看法,性别的确定除了根据身体外部器官确定之外,在特殊的情形下,精神因素也是重要的原因.基于这种认识,为了使已接受变性手术的变性欲者过渡到灵肉一致,也使变性者不至产生困扰及能与社会相适应,在其出生登记表中,可考虑改变其性别.联邦宪法法院也在1978年11月11日,从法律角度承认了利用现代医学知识也不可能再改变的变性欲者.而且在变性欲者接到变性通知时,基于受宪法保护的,尊重人及人格自由发展的基本权利(第一条第一项,第二条第一项),做出判决应改变其出生登记簿所记载的性别.因此,为了使与其相关的各种问题都能从法律角度予以解决,制定法律变成非常必要.”③《变性人法》于2007年7月20日进行修正.删除原来的第三章第13至第15条关于修法之程序规定,一共有15条内容.第1条至第7条规定更改名字之要件、程序与效力等;第8条至12条规定确认性别认同之要件、程序、效力以及对既有法律关系之影响等;第1。