物权行为理论评析（上）目次：一、概说二、物权行为的基本理论（一）物权行为是什么？（二）物权行为与物权变动的立法模式（三）物权行为理论的产生和阐释（四）物权行为的概念界定（五）物权行为理论的价值三、物权行为理论的批判四、物权行为理论纷争的评说（一）就批判而论批判（二）我国民法应否采用物权行为理论一、概说作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情制定物权法，必须作理论准备而对于中国的物权法理论（实际上是整个民法理论）影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆（比如是否采用物权行为理论，尚有争议），但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。
所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效而这一结论逐渐被实务所认可但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处！于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。
而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种（尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远） [④]无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视？（于是我们便发现自己不太喜欢他）另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为（由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者）；还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论 不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。
从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计；从民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的二、物权行为的基本理论（一）物权行为是什么？首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析[⑥]主要者计有三大类：其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为；[⑦]其二，物权行为指由物权变动之合意与（动产）交付或者（不动产）登记相结合的法律行为；[⑧]其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意[⑨]但仔细分辨上述三种定义，可以发现，第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内，其区分仅在角度不同：第一种定义系以物权行为的目的和效果出发；第二及第三种定义系从物权行为的构成要素（物权变动之合意与交付或者登记）出发。
而无论认为物权行为是指物权变动之合意（第二种），抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合，其均不否认物权行为为发生物权法上效果（即物权的得失变动）的法律行为而第二种定义与第三种定义的分歧，不过在于物权行为的具体构成要素之多寡与此同时，尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发，但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系，物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合，以免理论上的无谓之争而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征（意思表示）和目的为出发点（“法律行为者，以意思表示为要素，旨在发生民事权利之得失变更的行为也因此，物权行为的定义不妨统一于前属第一种至于物权行为的构成要素，可作专门的论战，不必掺和于物权的定义而且，对于物权行为构成要素的分析，应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行[⑩]事实上，即使物权行为的构成要件被争论一百年，物权行为的效果是导致物权的得失变更，在这一点上，不存在任何争议无论如何，如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱，我们会发现，所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割（在这里，所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为，压根儿不是物权行为理论关注的对象）。
物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理：一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”[11]好端端的一个完整的交易行为或者交易过程（合同的订立与合同的履行）为什么被德国人强行切割为两段（甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系）？为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为（物权行为）所引起？为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为？这些“固有”观念与物权行为发生的冲突，显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍关于物权行为理论的来源及其根据，从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中，学者已经发现了大量的资料，并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式，与此同时，也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。
在此，我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识，以便展开我们的讨论二）物权行为与物权变动的立法模式物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的一种理论工具这一理论将交易过程一分为二，其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据物权变动，指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象物权变动，尤其是所有权的转移，涉及民事主体的重大利益，从来为民法所重视基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有重要差别的制度模式，其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”而物权变动的形式主义中，又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别了解物权行为，必须首先了解物权变动的立法模式而依据现有的资料，对此可以作出如下简要的归纳：1．在罗马法上，物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源针对以买卖为中心的交易关系的调整，形成了罗马法上的契约制度但对于买卖标的物所有权的转移，早期罗马法采取了极其严格的形式主义。
在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式（交付象征物或者实物等仪式）罗马市民法上的“要式买卖”[12]和“拟诉弃权”，[13]即为例证因此，梅因说：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预使法律执制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要[14]但在罗法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付（traditio）所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式再后来，基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现（权利公示），隐含着谋求交易安全保护的意图而前述罗马法上物权交易的两种方式（要式买卖和拟诉弃权），被认为是抽象物权契约最古老的式样尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论，认为在罗马法上，单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移，亦即交付自身不得发生物权的效果，因此，双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。
而对于交付的原因是否合致，罗马法是不予考虑的[15]尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对，但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持2．《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成法国民法的形成，深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响但在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思（故又称“债权意思主义的物权变动模式”）法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一。