第三人销售先用权人制造的产品是否合法？先用权制度是我国专利法中的重要制度第三人从先用权人那里获得先用权产詁 后，销售该先用权产站是否合法？根据我国专利法第六十九条规定，有下列情形Z—的，不视为侵犯专利权： 在专利中请日前己经制造相同产品、使用相同方法或者己经作好制造、使用的准 备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的根据上述规定，某个人（先用权人）要亨有先用权，至少需要具备两个条件： 一是行为条件，即已经制造相同产站、使用相同方法或者已经作好制造、使用的 准备;二是时间条件，先用行为发牛在涉及专利的专利申请日前（有优先权的，优 先权日前），具备了这两个条件才有可能亨有先用权另外，先用权人亨有先用权也受到专利权的限制首先是行为种类限制，行 为种类包括制造和使用，根据H前通常的解释，此处制造和使用应半进行扩张解 释，不仅包括制造和使用行为，还包括许诺销售、销售等行为;其次是范围的限 制，即仅能够在“原有范围”内进行上述行为H前在司法实践中，“原有范围” 指牛产规模应当说明的是，第三人从先用权人那里获得先用权产品（落入涉及专利权保 护范围的产晶）后，以牛产经营为H的，进行许诺销售、销售或者使用，是否属 于不侵犯专利权的行为呢？案情介绍某一中国汽车企业A,自2012年3刀开始向供货商B采购某种雨刷器。
该 雨刷器落入申请日为2012年6月1日的专利P的权利要求保护范围专利P的 专利权人针对企业A提起了专利侵权诉讼供货商B具有先用权対于雨刷器而言，企业A的行为属于使用、许诺销售 和销售那么，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为是否合 法？案情分析专利权方认为，企业A使用、许诺销售和销售先用权产甜（雨刷器）的行为属 于侵权行为，主要理由如下：第一，我国专利法规定，专利授权Z后，除专利法另有规定Z外，任何人未 经专利权人许可，都不得实施其专利第二，我国专利法规定了先用权人的权利，并没有规定第三方实施专利的权 利企业八不属于专利法规定的先用权人，其行为不属于专利法第六十九条规定 的行为，其行为构成侵权根据本案情形，笔者对该问题进行了深入分析，认为企业A的行为不属于侵 权行为主要理由如下：第一，赋予先用权人先用权的FI的，是使先用权人能够在相关专利授权之后， 能够继续之前的行为（已经制造相同产詁、使用相同方法的情形），或者继续开始 实施但已经准备实施的行为（已经作好制造、使用的准备的情形）实现上述H的 的一个必要条件是，先用权产品应当有市场准入和市场流通途径在当前社会分 工日益细化的背景下，牛产与销售的分工便得制造商专注于制造，销售商专注于 销售。
上述案件中，雨刷器制造商直接销售雨刷器的可能性很小，往往通过汽车 制造企业及汽车销售商销售给终端用户在很多情况下，如果仅有先用权人具有 许诺销售、销售、使用先用权产品的权利，实际上是剥夺了该先用权产品进入市 场的机会第二，通常认为，先用权人亨有的行为种类包括制造、许诺销售、销售和使 用行为（不包括进口行为）第三人合法地从先用权人处获得先用权产品，再进行 许诺销售、销售和使用，应当视为先用权行为的延伸，不应当属于专利侵权行为第三，从产品属性上讲，先用权人实施获得的先用权产品，属于合法产品 专利权人无权对该合法产品进行限制，即尢权约束该先用权产品的市场流通和利 用第四，先用权人牛产的先用权产品是合法的，专利权人无权干涉如果第三 人以合法方式获得先用权产詁，并对其进行处理，若该行为构成侵权，对于第三 人明显不公，不符合公共利益第五，基于专利权用尽原则，专利权人对于先用权产殆进行限制也不合理 笔者认为，根据专利权用尽原则，在专利权人有权限制的产品基础丄，通过首次 销售之后，专利权人即丧失对该产品的干涉而对于先用权产品，专利权人对该 产站无权进行限制综上所述，笔者认为，上述案件中，企业A使用、许诺销售和销售先用权产 晶（雨刷器）的行为不属于侵权行为。
延伸思考在上述案件中，企业A已经在涉案的专利申请日前销售该雨刷器，企业A 是否可以直接主张先用权呢？H前，根据我国专利法规定，获得先用权的先用行为包括：已经制造相同产 品、使用相同方法或者己经作好制造、使用的准备的行为可以看岀，企业A 不能主张先用权笔者认为，先用权的先用行为应当进行扩大理由如下：一是扩大先用权的先用行为符合多种理论基础的需要笔者认为，对于在先 许诺销售、销售、使用行为（包括已被实施或准备实施）和在先的制造行为同样具 有先用行为的合法性，将这些行为纳入先用行为符合先用行为合法性的要求;对 于在先的许诺销售、销售、使用同样需要投入很多人力和物力，这些投入也需要 市场回报，将这些行为纳入先用行为符合在先投入经济回报合理性的要求;在先 的许诺销售、销售、使用事实丄也形成对智力成果的占用和获取，将这些行为纳 入先用行为也符合相关要求二是将许诺销售、销售、使用行为纳入先用行为在其他国家已有先例H前 有很多国家先用权制度规定的先用行为并没有排除许诺销售、销售、使用行为 如丹麦专利法规定的先用行为是“实施”，“实施”行为包括许诺销售、销售、 使用英国专利法规定的先用行为是“实施构成对该专利侵权（假设该专利有效） 的行为”，侵权行为包括许诺销售、销售、使用行为，先用行为也包括许诺销售、 销售、使用行为。
因此，先用权的先用行为包括许诺销售、销售、使用行为是有 先例的，对我国先用权制度进行调整，具有可实施操作性基于上述分析，笔者建议对先用权的先用行为进行扩张解释，至于扩张的范 围，可以进行考虑，如可以限制销售和使用，不包括承诺销售和进口；使销售者、 使用者均可以直接主张先用权当然，如果先用行为包括许诺销售、销售、使用, 实施该行为的人拥有的先用权也仅是具体的行为，不能扩展实施其他行为的范 （顾润丰李兆岭）来源：中国知识产权报。