1奶妈服务的法律思考【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在，但 1949 年新中国成立之后，奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止，从此，奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年然而，2005 年初，扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目，奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台，成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下，此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认，却像平静海面上刮起的台风，激起轩然大波，支持和反对的声音一浪高过一浪，成为 2005 年报纸、电视最热门的社会话题之一然而争论尚未平息，问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定那么对于法律学子而言，研究奶妈服务的出现是否正当，奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题，就成为现在的一个迫切任务因而，笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨 【关键词】奶妈服务 人体母乳 一、奶妈服务现象的定义及内容什么是奶妈服务，这个问题是必须解决的首要问题其实，引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。
2005 年初，江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现，扬州市区竟有 8％的年轻女性因为各种原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶妈代替，而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”，另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一2项新的服务——“保姆代奶”，这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务” 该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务，但是他们对奶妈却有着严格的要求，并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件：奶妈的年龄必须在 25 岁到 30 岁之间；文化程度达到初中以上(包括初中)；奶妈工作时必须带上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同时给两个孩子做“奶妈”；奶妈上岗前必须经过严格的体检，包括肝病、肺病等传染性疾病检查，还有性病、艾滋病等其他病症的检查，奶妈体检必须合格，否则不能上岗；奶妈上岗前还要前往有关方面登记；奶妈统一食宿；奶妈的奶水必须得到保障，公司给奶妈们配备专门的营养师；奶妈给自己的孩子“断奶”后，她将自动退出奶妈岗位；奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等① 同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式：第一种为钟点工，即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶，这种奶妈每天按 60 元报酬计算，公司管食宿；第二种为“包月的”，即奶妈被客户接回家中，除了正常的喂奶外，还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事，比如帮小孩洗澡等，这种奶妈的工资较高，月薪初定 3000 元，东家管食宿。
② 从以上这些资料我们可以看出，在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样，它是一种新型的奶妈类型虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶，但很明显的是，他们并不是以个人的身份出现，而是以家政服务公司的职员的身份出现，而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前然而即便如此，奶妈服务行业仍遭到各种非议，反对的声音不时地在报纸新闻上响起，妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益3而多次要求取消奶妈服务③ 此外除了家政公司提供的奶妈服务之外，社会上也存在大量的个人“奶妈”，而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系，也不是公司的职员，完全是以个人身份提供奶妈服务她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响，法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了二、奶妈服务产生的争议扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢，这归根到底在于，在法律没有明文规定的情况下，社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧，有人支持奶妈服务的存在，而有人却认为其存在是一种历史的倒退，法律应当明文禁止，而这两者中自然不乏一些有名的专家学者，甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。
既然存在着如此之大的争议，他们的各自主张又是什么呢？ （一）支持奶妈服务存在的各种理由 奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在，他们的理由主要有以下几个方面：1、奶妈服务乃是市场需求的产物，不应该禁止因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿，而有的妇女却是奶水过剩，只好挤掉，这造成了大量的浪费而奶妈服务正式由于这种原因而出现的，在此情况下，本着有利于婴儿成长的原则，调剂余缺，让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿，不啻为一件两全齐美的4事情④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务，因而其可以合法存在在中国现在所有的法律当中，没有任何法律禁止奶妈服务的存在，因此奶妈服务并不违反法律，根据当今的法治理念，私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”因而，既然法律不禁止，那么奶妈服务可以合法存⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿，符合意思自治原则 （二）反对奶妈服务的理由 虽然有很多人赞同奶妈服务的存在，广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题，但是也有些学者反对其存在，他们的理由是：1、奶妈服务是腐朽的封建残余，应该禁止家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别，可这一形式中存在的人格歧视并未消失，因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。
一方是自己有奶水不喂孩子，却让别人来哺乳，而另一方是自己的孩子无人管，却将奶水给别人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目，但它与现代服务理念格格不入，它仍旧是腐朽的封建残余，现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳，而人体母乳不能成为商品因为奶妈服务虽然冠与服务的名称，但是在本质上，奶妈服务提供的是人体母乳而非服务，她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿，那么奶妈服务的性质是买卖，而人体母乳不能作为商品，不能别随意交换⑦3、奶妈服务违反中国传统道德 “奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财，这本身就是不道德的事情因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责，也是中华传统美德的要求然而， “奶妈”们不仅放着自己的孩子不管，还靠出卖奶水获得钱财，这种行为是道德是不容许的4、奶妈服务贬低妇女人格，5侵犯妇女权益，法律应该明令禁止 三、奶妈服务的法律思考上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点，他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智，各有各的道理争议的焦点既然已经非常明确，那么到底哪一种观点和理由更加合理呢？奶妈服务到底能不能被法律所允许呢？笔者认为以上两种意见虽有其合理之处，但都却有失偏颇。
正处在社会转型时期的中国，法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制 （一）法律可以允许奶妈服务的合理存在 1、奶妈服务的法律性质是买卖合同，但这并不影响奶妈服务的合理存在 奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”，那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性根据哲学原理，本质属性是事物的内在、必然的联系，它必然要通过其外在的现象表现出来，人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识，从而达到透过现象看本6质的认识目的奶妈服务虽然冠以服务的名称，其也是通过家政服务公司来开展业务的，但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢？还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢？如果它是买卖合同，那么他是不是就应该被禁止呢？为回答这些问题，笔者将从以下几个方面进行论述： （1）服务合同与买卖合同的本质区别 奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。
服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面： ①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为 ②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束这是买卖和同与服务合同的主要区别之处 ③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同7时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。
在以上这些差别当中，服务合同与买卖合同的最本质差别就是：服务合同提供的是行为，它以行为来满足人们的某种需要，并不以转移某种物品的所有权为目的，而买卖合同主要以转移某种物品的所有权为目的这点对判断奶妈服务的法律性质起着决定作用 （2）奶妈服务的法律性质——实质上为买卖合同而非服务合同 奶妈服务的显著特征是“奶妈”用自己的母乳替他人喂养婴儿，在喂养婴儿的过程中确实存在着“奶妈”的一些劳动，比如喂养时必须抱小孩，必须让婴儿能够很好的吸食母乳，同时还可能存在着大人和小孩之间的感情交流，并且这些行为也是与小孩吃奶的行为同时进行的，这些特征符合服务的某些表现形式但是我们应该注意到的问题是现在的家长请奶妈给小孩喂奶并不是要其负责帮其带小孩，毕竟“奶妈”自己也有小孩，她也应该尽到做母亲的职责如果仅仅是帮忙带小孩的话，那么请的就不是奶妈而是保姆了另外，家长请奶妈是因为某种原因不能甚至是不愿自己喂养小孩，因此让婴儿获得充足的母乳是每个聘请奶妈的家长的最终目的而在事实上婴儿在吸食母乳的过程中，母乳不断的进入婴儿肚中，很明显，按照法律原理母乳的所有权立即就转移到婴儿身上并且当即就被其消费了而买卖合同与服务合同的本质区别正是是否存在着特定物品的所有权的转移，如果是，那么该行为产生的就是买卖合同，反之就是服务合同关系。
由此可见，既然奶妈服8务存在着某种物品所有权发生转移的本质特征，那么奶妈服务在本质上就是一种买卖合同关系，而不是服务合同关系但有一点必须注意的是，无偿提供母乳的奶妈与婴儿之间成立的是赠与关系而不是买卖合同 （3）妇女具有对人体母乳的处分权 既然奶妈服务在本质上是民法上的买卖合同关系，那么认为人体母乳作为人身的组成部分能不能像转让其他物品一样将它转让给他人呢，又或应不应该像有人所认为的人体母乳不能成为商品而将奶妈服务取缔呢？这个问题其实就是人体组成部分能否成为法律关系的客体的问题笔者认为，根据现在的主流观点，人身组成部分从人身分离之后应当能成为法律关系的客体，⑨人体母乳作为人体一部份，其权利人可以在合理的条件下将其母乳转让给他人，就像法律允许权利人合理合法地转让自己的血液一样理由主要有以下几个方面： ①从人身分离之后的人体母乳就具有物的属性：首先现在随着科学技术的发展，人身的组成部分如人体器官、血液等已经成为器官、血液移植和捐献等均以人体器官和血液作为合同的标的，那么人身组成部分不能成为物的传统法理学和民法学观点已经受到极大的挑战，如果不承认人身在一定的条件下能够成为物的话，那么器官移植等一系列挽救病人生命的活动就变为不合法。
因而，现在的很多学者都认为脱离人。