1劳动合同解除时的证明责任一、问题的提出先来看一个简单的案例原告甲诉称：自己于 1995 年 3 月进入被告乙公司工作，担任班长职务，工作期间认真负责2007 年 7 月，被告以人员过剩为由将原告辞退，属于违法解除劳动合同，特向法院起诉，请求判令：被告支付原告代通知金、经济赔偿金等款项被告则辩称：原告系自行辞职，有经批准的《离职申请书》为证，因此，被告无须向原告支付经济赔偿金本案看似普通，却包含了大多数劳动争议案件当事人间的争执实践中，劳动争议案件大多涉及劳动合同的解除，当事人基于解除是否合法而提出不同的诉求出于利益、压力以及“面子”等多重因素的考虑，在还未彻底“撕破脸面”之前，劳资双方往往都会选择沟通或忍耐，而不会选择诉讼方式解决矛盾反过来说，一旦选择了诉讼，则往往意味着劳资关系的彻底决裂，劳动合同的解除也就非常自然了劳动合同的解除指的是基于双方当事人的意思解除合同，从行使方式的角度看，分为合意解除与单方解除，但主要是单方解除，包括劳动者提出解除与用人单位提出解除两种，而本文主要以前者为研究对象，一方面是因为在用人单位请求解除劳动合同场合，其在证明责任的分配上与一般合同解除场合并无不同;另一方面，则是因为实践中更多的是劳动者向法院起诉请求解除劳动合同的情形。
劳动者向法院起诉请求解除劳动合同，劳动者往往会请求用人单位承担违法解除的后果，因为这样对其最为有利与此相对，用人单位则会提出各种理由对此加以否认或抗辩，如在本案中提出自己并没有实施解除行为，是劳动者自行离职的尽管事实只有2一个，却因双方不同的主张而使结果存在云泥之别：如果是非法解除，根据《劳动合同法》第 48 条、第 87 条的规定，用人单位应向劳动者支付相当于两倍经济补偿金的赔偿金;但如果是自行离职，则劳动者可能不仅不能获得赔偿或者补偿，甚至还要被用人单位追究损害赔偿责任此时，一种观点认为，尽管双方存在不同的主张，但一者因为二者针对的是同一个事实，二者《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规定”)第 6 条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任据此，证明责任恒归用人单位承担反对者则针锋相对，认为：一者，尽管真相可能只有一个，但在存在两种不同主张的情况下，应认为双方均存在证明责任，即存在两个证明责任;二者，“民事证据规定”第 6 条针对的是用人单位作出解除等决定的情形，本案中用人单位是否实施了解除行为尚不可知，因此不能适用该条。
这仅是关于证明责任的争论，并未涉及当事人如何举证的问题，那么，证明责任又是如何作用于当事人的举证行为的?上述问题至今仍困扰着司法实践，有鉴于此，本文尝试通过对本案的分析，来揭示劳动合同解除场合证明责任的分配以及举证责任的运行，以期既有利于法院公正审判，又能指导当事人从事举证活动二、证明责任及其分配就本案涉及的证明责任问题而言，一种观点认为，当事人双方所争执的仅是一个事实，因此仅一方承担证明责任;另一种观点则认为，因为存在两个不同的主张，因此原被告双方须各自为自己的主张承担证明责任那么，如何理解证明责任的分配?对此，必须先理解证明责任制度存在的必要性，然后才能在此基础上揭示证明责任分配的决定因素3(一)证明责任的概念证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法我国学界曾在相当长的时间内混淆证明责任与举证责任，以当事人的举证行为为中心来研究证明责任与败诉后果之间的关系，并基于不同的侧重提出了“行为责任说”、“危险负担说”以及折衷说等学说，但这些学说都未能解决举证不力为何会导向败诉后果这一问题且不谈在职权主义诉讼模式下，当事人举证不力，仍可期待法官依职权调查，自然不必然导向因此而败诉的结论;即便是在当事人主义诉讼模式下，该种理论也不能解释为何非得要让某一方承担不利后果，而不是让某一方享有胜诉的权利?因此，有必要将视角从当事人举证转向法官裁判。
事实上，证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担，而这又要从法律适用谈起法官审理案件，无非就是在认定事实的基础上适用法律，其中将待决事实置诸于法律规范的构成要件的过程，奉行的就是三段论的逻辑推理，即把法律规范看作是大前提，把认定的案件事实看作是小前提，法院判决或某一问题的解决方案则被视为结论在此过程中，法官在判断“某一待决案件事实是否符合构成要件”时，存在三种可能：(1)待决案件事实符合特定的构成要件，则法院判决某一法律效果产生;(2)若待决案件事实 S不符合特定的构成要件，则法院将判决某一法律效果不发生;(3)不能判断某一待决案件事实是否符合某一构成要件，即争议事实真伪不明，这意味着既不能简单地认为事实已经发生，也不能简单地认为事实没有发生此时，按照法律推理的逻辑，就导致了一个法律适用的难题：法官既不能适用相应的法律规范判决法律效果发生，也不能不适用相应的法律规范判决法律效果不发生;也就是说，法律推理无法进行，法官处于判决的两难4境地但是，根据现代法治的一般原理，即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务在欠缺进行推理的事实前提的基础上，法官如何才能完成法律推理以履行其裁判的义务呢?现代证明责任理论认为，法官将不得不借助于一个“辅助手段”，即证明责任。
法官借助于证明责任理论，通过做出证明责任判决的方式，就能克服真伪不明时的法律适用难题关于证明责任，特别需要注意以下两点：第一，证明责任针对的是案件事实真伪不明在诉讼开始或进行过程中，不存在证明责任适用的问题，因为只有在审理完结之时，才存在案件事实是否陷于真伪不明，从而是否适用证明责任的问题可见，证明责任与当事人的证明行为无关，它针对的仅是案件事实真伪不明;且责任系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，而证明责任既然与行为无关，因此它也与“责任”无关难怪德国学者汉斯·普维庭发出如此的感叹，选择“证明责任”这一术语是极为不幸的，因为它既与“证明”无关，又与“责任”无关，这一术语最容易引起混淆第二，作为法定的风险分配方式，证明责任具有法定性、固定性、单方性、单一性的特点，具体来说：一是法定性证明责任是实体法预先加以抽象规定的，它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同法定性意味着它不因当事人双方的意思表示而改变，且原则上也应排除法官的自由裁量二是固定性，在某一法律关系中，证明责任恒由哪一方负担此种固定性往往又与实体法的规定相关联，因而证明责任又具有预先设定性的特点。
即证明责任的分配在诉讼开始前已然清晰，与诉讼的进行没有关系，它不会随着诉讼过程的进展而有所变更三是单方性尽管诉讼的胜败可能是按比例的，但某一要件事实的证明责任只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人共同承担另外，单方性也意味着法院不能承担证明责任的应予指出的是，5单方性是相对于某一具体的要件事实来说的，但就某一个诉讼而言，则双方当事人完全可能对不同的事实承担不同的证明责任，这就涉及证明责任的多数性问题如在一般侵权诉讼中，原告对包括过错等在内的责任构成要件承担证明责任，而被告则对诸如存在不可抗力等抗辩事由承担证明责任四是单一性证明责任对应的是要件事实真伪不明，则理论上任何要件事实真伪不明，都存在证明责任的负担问题，尽管实践中引发争议的往往是其中的某一个要件事实如在一般侵权责任中，其构成要件包括损害后果、加害行为、因果关系以及过错，因而从理论上说，任何一个要件的真伪不明都存在证明责任问题但从结果的角度看，任何要件事实的真伪不明，都导向同一个后果：不能适用该法律规范可见，任何要件的事实的真伪不明，最终都体现为要件事实的真伪不明，从而导致该法律规范的不被适用，从这一意义上说，尽管构成要件具有多数性，但就证明责任而言仍然具有单一性。
当然，证明责任的单一性并不排斥在同一个诉讼中由原告或被告就不同事实承担不同的证明责任的情形二)证明责任的分配：“谁主张、谁举证”辨析在证明责任的分配上，我国学界一般认为，原则上应采德国学者罗森贝克创立的规范说罗氏认为，证明责任的分配是建立在纯粹的实体法规结构分析之上的，其将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，这些规范被称为基本规范或请求权规范或主要规范或通常规范;另一类则是与产生权利规范相对应的特别规范，包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范在将实体法规范作了前述分类后，罗氏提出，主张权利存在的人，应对权利产生的法律要件事实举证;相应的，否认权利存在的人，应就妨碍该权利的法律要件举证;主张权利消灭的人，应就权利已经消灭的法律要件事实举证;主张权利受制的人，应就权利受制的法律要件事实举证罗氏的这6一理论也为我国所采纳，“民事证据规定”第 2 条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明该条规定最通俗的说法即为“谁主张、谁举证”谁主张、谁举证”是我国学界关于证明责任分配的一般原则，但此种提法容易导致不必要的混淆，因此需要作如下几点说明：第一，关于“谁主张、谁举证”中“主张”的内涵。
首先，它指的是事实主张，而非权利主张主张有两种不同的含义：一是对权利的主张，这一意义上的主张即为请求，体现在起诉书中的“诉讼请求”部分二是对事实的主张，体现在起诉书中的“事实理由”部分其次，主张与请求之间有着密切的关系原告不可能无缘无故地向被告提出诉讼请求，而应有事实依据，如在人身损害赔偿纠纷案件中，原告以被告侵害了其生命健康权为由请求被告支付精神损害赔偿以及相应的财产损害赔偿，为此，原告要举证证明包括加害行为、损害后果、因果关系以及过错在内的构成要件原告提出诉讼请求固然要有事实依据，被告提出抗辩同样需要用事实来说话，如提出自己并无过错的抗辩，对此，被告同样需要承担证明责任可见，用证据去证明的不是“(事实)主张”，而是请求(权利主张)或抗辩而“谁主张、谁举证”的提法一方面混淆了“主张”与“请求”，另一方面也未能涵盖对“抗辩”的事实承担证明责任的情形从这一意义上说，“谁主张、谁举证”的提法并不准确，准确的提法应是“民事证据规定”第 2 条规定所说的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明第二，必须要区分否认与抗辩针对原告的请求，被告予以反击的方式有两种：一是否认，二是抗辩。
所谓否认，是指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示，即声称对方主张的事实不存在或者没有发生，以使对方的诉讼请求失7去成立的基础所谓抗辩，是指针对对方主张的事实，提出另外的事实即抗辩事实，通过证明抗辩事实而使对方的诉讼请求不能实现从事实之间的逻辑关系上来看，抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上，如果权利根据事实不成立，抗辩事实就无从发生因此，针对权利根据事实的否认和抗辩，在现实生活中是两种互相排斥的事实形态，两者只居其一当事人针对同一权利根据事实既否认又抗辩，等于主张了互相矛盾和含混不清的事实，将使法官难以判断当事人对事实的真实表示，也不符合诉讼诚信原则的要求因此，反对诉讼请求的当事人针对权利根据事实，要么选择否认，要么选择抗辩，不能双管齐下，既否认又抗辩由此可见，在否认的情况下，被告并未提出新的事实，为当事人双方所争执的是同一个事实，因此只存在一个针对该事实的证明责任而在被告提出抗辩的情况下，被告提出了新的事实，此时因为有两个事实，所以存在两个证明责任：一是原告关于权利根据事实的证明责任，一是被告关于抗辩事由的证明责任而否认与抗辩都可以广义地被称为“主张”，这也是“谁主张、谁举证”遭受质疑的另一个重要原因。
第三，权利存在的事实往往是肯定性事实，这使得“谁主张、谁举证”与 “肯定者应证明、否认者无需证明”之间也有着。