公司诉 讼 理由是什么？论律师在证券业务中不实陈述的民事责任论律师在证券业务中不实陈述的民事责任作者邓 磊核心词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件 证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承当信息披露义务但目前国内证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法规定，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出筹划策这种令人担忧的状况，若不可以及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响尽管对她们的行政、刑事惩罚必不可少，但对她们的民事责任追究绝不应忽视，更不可以行政、刑事惩罚替代其民事责任一、对国内证券法有关律师不实陈述①承当民事责任的评价国内法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以严禁，并规定了相应的法律责任这重要体目前如下有关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，遵守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文献的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、精确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承当连带责任3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文献的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍如下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接负责人员的资格证书导致损失的，承当连带补偿责任构成犯罪的，依法追究刑事责任4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违背本条例规定，出具的文献有虚假、严重误导性内容或者有重大漏掉的，根据不同状况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，予以警告或者处以三万元以上三十万元如下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违背本条例规定，给她人导致损失的，应当依法承当民事补偿责任6.《严禁证券欺诈行为暂行措施》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为涉及律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其她文献中作出的虚假陈述 7.《严禁证券欺诈行为暂行措施》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本措施第十二条所列行为的，根据不同状况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可8.《严禁证券欺诈行为暂行措施》第二十三条规定：“实行欺诈客户行为，给投资者导致损失的，应当依法承当补偿责任9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所根据的事实和材料进行核查和验证若有过错，应承当相应的法律责任分析以上的规定，我们可以得出如下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺少可操作性，无法援引合用1）在证券民事补偿案件中，律师事务所及其负责人员与证券发行人是何种法律关系，应承当什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。
2）没有规定律师承当民事损害补偿责任的范畴及计算措施证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其负责人员对投资者损害补偿额的拟定根据及计算措施3）投资者进行诉讼应如何操作，国内法律法规并没有具体规定根据《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者固然有权规定在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承当补偿责任但实际状况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，由于这些规定太原则，主线不具有操作性4）在律师民事责任制度中缺少相应的财产保证制度和财产实现制度2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任替代民事责任倾向中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外在《证券法》之前，规范证券市场的法律重要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委发布的《严禁证券欺诈行为暂行措施》《条例》与《措施》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给她人导致损失的，应当依法承当民事补偿责任《严禁证券欺诈行为暂行措施》也只在第23条波及到了虚假陈述者的民事责任1999年实行的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但波及投资者权益保护和民事责任承当的条款规定得十分简朴，语焉不详且缺少可操作性。
这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的成果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事惩罚，但是受损害的投资者却得不到应有的补偿和保护3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的状况下，才承当相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承当举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但规定证券市场中处在弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文献不实记载具有因果关系，此种规定被觉得是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况规定受害人证明被告存在过错4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽就上述规定来看，国内法律对律师勤勉尽职义务的规定重要体目前如下三个方面：一方面，律师在制作律师工作报告时要对上市公司波及的事项逐项进行审查；另一方面，某些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了严禁性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》诸多条文波及到律师的诚实、尽职的规定，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，特别在判断律师参与证券业务的行为与否属于勤勉尽职时还远远不够。
从理论上讲，在信息披露中违背勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承当连带侵权责任但是，国内现行证券法律制度对律师违背勤勉尽责义务应承当的责任规定得很少这方面的规定或者比较模糊，仅仅说"承当法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则很少②二、律师不实陈述承当民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文献中的不实陈述给投资者导致损失的，应当承当民事责任，这并不存在争议在民事责任基本中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基本也重要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说③1契约责任说根据国内《合同法》第十五条的规定，招股阐明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立由此，发行人和投资者双方的行为则为一种缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的悲观义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承当的首要义务系于缔约时善尽必要的注意当事人因自己过错致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应补偿基于此信赖而善的损害④因此法律应当保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。
发行人为发行股票而公开招股阐明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖当这种信赖成为投资者作出投资决策的基本时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人根据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过错责任⑤如果给投资者导致损失，则应当承当损害补偿责任但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一种问题就是契约的相对性问题根据契约责任承当违约责任的一种前提条件就是负责人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且负责人有违背契约义务的事实并导致投资者的利益损害这对于证券发行人不实陈述承当责任在合用上没有问题，但对于处在辅助地位的律师承当违约责任便有合用上的困难由于律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系2.侵权责任说侵权行为的本质特性在于它违背的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间商定的特定义务。
因而侵权责任不是当事人自愿承当的责任，而是法律规定其必须承当的责任国内《证券法》以及有关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、精确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承当连带责任因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违背《证券法》等强行法的规定，应当承当侵权责任如果导致投资者利益损害，则应承当侵权补偿责任侵权责任说避免了律师承当违约责任合用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有助于保护投资者的利益具体表目前如下几种方面：第一，侵权责任说不再关怀原告和被告之间与否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任规定补偿从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有助于信息披露制度目的的实现国内台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违背信息披露义务的补偿责任定性为侵权责任⑥因而笔者觉得侵权责任说更有助于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表白侵权责任说就能完全充足保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，由于根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系在司法实践中，处在弱势地位的投资者往往难以承当此举证责任，因而补偿祈求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”笔者觉得不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中有关民事责任的规定，觉得只要招股阐明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应当被视为已经信赖这项不实陈述购买人有权向在招股阐明书及其修正上签名的律师事务所或律师祈求损害补偿⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违背法律的强制规定，投资者就可以根据法律的直接规定祈求其补偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。